ودیعه

مقدمه

جوهر و مقتضای عقد در این خلاصه می شود که مالی به منظور (( نگاهداری )) به دیگری سپرده شود و گیرنده آن را حفظ کند و با نخستین مطالبه به صاحبش بازگراند . به همین جهت ، اگر معلوم شود که در عقدی مقصود اصلی طرفین (( نگاهداری )) از مال نیست ، رابطۀ آن دو را نباید تابع قواعد مربوط به ودیعه دانست . برای مثال ، هر گاه مالی به منظور انتفاع گیرنده داده شده باشد و نگاهداری مال در ارادۀ مشترک طرفین جنبۀ فرعی پیدا کند ، عقد را باید عاریه یا اجاره یا واگذاری حق انتفاع نامید . همچنین ، در موردی که مال به منظور فروش یا تعمیر به دیگری سپرده می شود ، عقدی که انجام شده (( وکالت )) یا (( اجاره )) است .

نکتۀ دیگری که در شناخت ماهیت حقوقی ودیعه باید مورد توجه قرار گیرد این است که مستودع باید عین مالی را که به او سپرده شده است به مودع باز گرداند ، هر چند که آن مال مثلی باشد . پس ، در موردی که مبنای توافق بر این است که گیرنده ، مالی را که به او سپرده شده به مصرف برساند و مثل آن را تهیه و رد کند ، چنین توافقی را نباید (( ودیعه )) نامید .

اوصاف ودیعه

-ودیعه عقد است :

اثر اصلی عقد ودیعه (( اذن )) است و اختیار امین نیز از همین اذن ناشی می شود . لیکن ، امین نیز باید آثار حقوقی آن را بپذیرد و در ایجاد رابطۀ حقوقی دخالت داشته باشد : یعنی ، ودیعه تنها با اذن مودع واقع نمی شود و ارتباط قصد مستودع با آن نیز لازم است، وگرنه در شمار((ایقاعات)) می آمد .

نتیجۀ عملی که بر این تحلیل بار است ، نه تنها در انعقاد ودیعه ظاهر می شود ، در انحلال آن نیز اثر دارد : اگر جوهر و خمیر مایۀ ودیعه تنها اذن مالک باشد ، با رجوع او رابطۀ حقوقی از بین می رود ؛ امین نیز حق دارد از نگاهداری امتناع کند ، ولی تا زمانی که اذن وجود دارد می تواند دوباره آن را بپذیرد . برعکس ، هر گاه (( ودیعه )) موجودی مرکب از دو اراه ( عقد ) باشد ، فسخ هر یک از دو طرف این موجود را از بین می برد و تجدید رابطۀ حقوقی نیاز به تراضی دوباره دارد .

-ودیعه عقد جایز است :

باید افزود که جواز عقد ودیعه مانع از آن نیست که برای مدتی حق فسخ طرفین یا یکی از آنان ساقط شود ( ماۀ 679 ق . م . در وکالت ) مشروط بر اینکه لزوم عقد از سوی مالک به گونه ای نباشد که در نظر عرف سلطۀ مالکانۀ او از بین ببرد .

-ودیعه مجانی است :

با وجود این ، مجانی بودن ودیعه مانع از آن نمی شود که ، ضمن عقد یا در نتیجۀ پیمان جداگانه ای ، شرط شود که مالک پاداشی ( حق الحفاظه ) به امین بدهد . زیرا ، این پاداش با خدمت مربوط به (( نگاهداری )) رابطۀ حقوقی پیدا نمی کند ، در زمرۀ تعهد های اصلی ناشی از عقد نمی آید و جنبۀ فرعی دارد . نمونۀ بارز عقود مجانی (( هبه )) است که در نتیجۀ آن کسی مالی را به دیگری می بخشد . پس ، اگر در چنین عقدی شرط عوض به ماهیت عقد اصلی لطمه نزند ، در عقود مجانی دیگر نیز باید آن را پذیرفت ، مگر اینکه دلیل خاصی آن را منع کند .

به بیان دیگر ، اثر عقد ودیعه ایجاد تعهداتی است معلق به تسلیم مال مورد ودیعه . پس ، همان گونه که معلق بودن تملیک در عقد بیع با (( تملیکی بودن )) آن منافات ندارد ، تعلیق ناشی از ودیعه نیز از عهدی بودن آن نمی کاهد .

با وجود این ، چون در عقد ودیعه هدف نهایی و اصلی نگاهداری از مال است ، این جهت چنان با موضوع قصد ( اعطای اذن و نیابت ) مخلوط شده است که ، هنگام انشاء عقد ، طرفین بیگمان به (( تعهد به نگاهداری ))پس از تسلیم نیز نظر دارند . پس ، باید ودیعه را عقدی(( اذنی – عهدی )) نامید یا ، به بیان دیگر ، عقد اذنی که به عهدی تبدیل می شود و شاید به همین جهت است که ودیعه در زمرۀ عقود آمده است .

-ودیعه از عقود رضایی است :

 در اثر عقد ودیعه ، برای نگاهداری از مال به امین نیابت داده می شود و او با پذیرفتن این نیابت ، به طور ضمنی ملتزم می شود که پس از تسلیم مال مورد امانت از آن نگاهداری کند و با درخواست مالک آن را بازگرداند . برای تحقق این مفهوم ، نیازی به تسلیم مال نیست و به این دلیل نیز نمی توان ودیعه را در زمرۀ عقود عینی آورد .

هدف اصلی (( نگاهداری )) از مال معین است و بدین منظور به دیگری نیابت داده می شود . در حالی که وکالت ، به منظور نایب گرفتن در امری ، قطع نظر از موضوع آن ، به کار می رود .

چنان که گفته شد ( ش 8 ) ، ودیعه از عقود جایز است . بنابراین ، نه تنها به ارادۀ هر یک از طرفین فسخ می شود ، به موت هر یک از آن دو و همچنین به سفه ، در مواردی که رشد معتبر است ، منفسخ می شود ( مادۀ 954 ق . م ) . جنون را نیز بی گمان باید در زمرۀ این اسباب آورد . زیرا ، از حیث بی اعتبار ساختن اذن ، مانند موت و به مراتب قوی تر از (( سفه )) است . مواد 626 و 628 قانون مدنی نیز این قاعده را در مورد ودیعه تکرار کرده است زیرا ، ودیعه نیز ، مانند عاریه و وکالت ، از عقود اذنی است : یعنی اثر آن دادن اذن و اباحه است نه ایجاد تعهد و حق . به همین جهت نیز اثر عقد ، جدای از ارادۀ طرفین ، اصالت نمی یابد : در اختیار آنان و وابستۀ به اراده و ذهن است و هر علتی که این پیوند را قطع کند ، خواه در نتیجۀ تغییر یا از بین رفتن اراده باشد ، اذن را نیز از بین می برد .

از این که طرفین (( ودیعه )) را ضمن عقد لازم شرط کرده اند ، چنین بر می آید که خواسته اند جوهر و ماهیت آن را حفظ کنند و پای بند به (( ودیعه )) باشند نه عمل حقوقی دیگر . پس ، می توان نتیجه گرفت که اثر شرط از بین بردن اختیار فسخ است نه باقی ماندن ودیعه پس از فوت و حجر .

آثار شرط مدت :

شرط مدت در عقد ودیعه باعث می شود تا در پایان آن ، بدون این که نیازی به اعلام ارادۀ فسخ باشد ، عقد منحل شود و اذن مالک از بین برود . پس ، در پایان مدت ، مستوع نمی تواند به انتظار مطالبۀ مالک بماند و مورد ودیعه را نگاهدارد ، مال در دست او امانت شرعی است و باید در نخستین امکان به مالک رد شود .  

مفاد مواد 642 و 643 نشانۀ آن است که قانون گذار مفهوم نیابت را با مسئولیت قراردادی امین در مورد بی تقصیری او قابل جمع می داند و شرط را خلاف نظم عمومی نمی بیند . بنابراین ، با تحلیلی که از مفاد عرفی و مقتضای ودیعه شد ، دیگر تردیدی در نفوذ شرط احترام به قرارداد خصوصی در این زمینه باقی نمی ماند ( مادۀ 10 ق . م ) .

شرط (( عدم مسئوولیت )) را نباید نوعی (( ابراء )) به شمار آورد و نتیجه گرفت که ، چون پیش از تلف مال هنوز دینی برای امین ایجاد نشده است ، اسقاط آن امکان ندارد . زیرا ، معنی شرط این نیست که دین غیر موجود ساقط شود . به بیان دیگر ، شرط عدم ضمان امین اقدامی است برای تغییر علت نه از بین بردن معلول . پس ، حاکمیت اراده را ، جز در مواردی که با نظم عمومی و اخلاق تعارض دارد ، نمی توان به بهانۀ (( نامعقول بودن ابراء دینی که هنوز ایجاد نشده است )) محدود کرد .

-اثر عقد وکالت اعطای نیابت است : بدین معنی که موکل اقدام وکیل را ، در مورد انجام اعمال حقوقی ، به منزلۀ اقدام خود می داند و به او اختیار می دهد که به نام و حساب موکل تصرفاتی انجام دهد . بنابراین ، وکیل نسبت به آثار اموری که انجام می دهد ، در حکم واسطه است و آنچه می کند برای موکل است : تعهدهایی که پذیرفته است بر موکل تحمیل می شود و اگر نفعی در بین باشد برای او است .

-از ظاهر مادۀ 656 چنین بر می آید که موضوع وکالت ممکن است انجام یک (( عمل حقوقی )) باشد ، مانند فروش خانه یا فسخ اجاره و طلاق ، یا امر دیگری که در شمار اعمال مادی است و برای موکل انجام می شود ، مانند مقاطعۀ ساختن بنا یا تهیۀ نقشۀ آن یا انجام عمل جراحی و نقاشی . قانون مدنی فرانسه نیز در این باره صراحت ندارد و شبیه قانون ما است ، ولی بیشتر نویسندگان فرانسوی و دادگاه ها وکالت را ، با توجه به مفهوم نمایندگی ، به انجام عمل حقوقی برای موکل اختصاص داده اند .

وکالت ظاهری :

با این که وکالت عقدی است جایز و با عزل موکل منحل می شود ( مواد 678 و 679 ق . م ) ، قانون گذار ، به منظور جلوگیری از ضررهای نامشروعی که بطلان اعمال حقوقی وکیل ناآگاه از عزل خود برای او و اشخاص ثالث به وجود می آورد ، در مادۀ 680 ق . م . مقرر می دارد : (( تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است )) .

دربارۀ مبنای این حکم استثنایی اختلاف است ، ولی به اجمال باید دانست که نفوذ اعمال وکیلی که عزل شده است با قواعد عمومی معاملات سازگار به نظر نمی رسد و حکم ثانوی است که در نتیجۀ اعمال (( قاعدۀ لاضرر )) در رابطۀ وکیل و موکل اجرا می شود . بر همین مبنا نیز ، در صورتی می توان اعمال وکیل ظاهری را دربارۀ موکل نافذ شناخت ، که وکیل و طرف معاملۀ او از عزل آگاه نباشند و با حسن نیت و اعتقاد به وجود نمایندگی معامله را انجام دهند .

-با این که وکالت در هر امر مستلزم وکالت در لوازم و مقدمات آن نیز هست ( مادۀ 671 ق . م . ) ، در مقام تمیز لوازم و مقدمات وکالت نباید راه افراط پویید ، بلکه باید به قدر متیقن اکتفا کرد . در اجرای همین قاعده است که مادۀ 664 مقرر می دارد : (( وکیل در محاکمه وکیل در قبض حق نیست ، مگر اینکه قرائن دلالت بر آن نماید و همچنین وکیل در اخذ حق وکیل در مرافعه نخواهد بود )) . در مادۀ 165 نیز آمده است که : (( وکالت در بیع وکالت در قبض ثمن نیست مگر اینکه قرینۀ قطعی دلالت بر آن کند )) . پس ، اگر وکیل مأمور فروش کالایی به رهگذران باشد ، عرف و بنای خردمندان قبض ثمن را نیز از لوازم اجرای وکالت و داخل در اختیار وکیل می داند ، هر چند که تصریح به آن نشده باشد .

-در صورتی که وکالت مطلق باشد ، فقط مربوط به اداره کردن اموال موکل خواهد ( مادۀ 661 ق . م ) . بدین ترتیب ، اگر کسی را به طور مطلق و بدون هیچ قیدی دربارۀ همۀ اموال یا بخشی از آن یا مال معین وکیل سازند ، اختیار وکیل تنها محدود به ادارۀ موضوع وکالت است نه تصرف در آن .

مفهوم (( اداره )) در حقوق ما روشن نیست و ناچار باید تمیز آن را از (( تصرفات )) به عرف و تعبیر ارادۀ طرفین در هر مورد واگذار کرد .

همچنین ، اگر کسی دیگری را وکیل خود معرفی کند ، این نیابت ناظر به امور غیرمالی و خانوادگی و امور به مربوط به شخصیت موکل نیست و باید آن را محدود به ادارۀ اموال دانست .

برای روشن شدن تفاوت بین وکالت عام و مطلق ، باید دانست که وکالت ممکن است از جهت تصرف مطلق و از نظر متعلق خاص باشد ( مانند این که گفته شود دربارۀ خانه من وکیل هستی ) یا برعکس ، از نظر متعلق عام و از جهت تصرف مطلق باشد ( مانند این که گفته شود دربارۀ تمام اموال من وکیل هستی ) یا از هر دو جهت مطلق باشد ( مانند این که گفته شود دربارۀ مال من وکیلی ) .

در فرض نخست ، یعنی در جایی که در مورد مال معین وکالت مطلق است ،پاره ای از نویسندگان ، به دلیل ابهام در موضوع وکالت و بند 3 از مادۀ 190 و مادۀ 216 قانون مدنی ، عقد را باطل دانسته اند . ولی ، پذیرفتن این نظر دشوار است زیرا ، اگر در جایی که وکالت مطلق دربارۀ تمام اموال داده می شود بتوان آن را نافذ و محدود به ادراۀ اموال دانست ( مادۀ 661 ق . م . ) ، چرا در مورد وکالت خاص این قاعده اجراء نشود ؟ اگر ابهام در موضوع وکالت باعث بطلان عقد می شود ، بی گمان ابهام در وکالت عام شدیدتر و زیان بارتر است . پس ، چگونه می توان اختیار مطلق در وکالت عام را پذیرفت و در وکالت خاص باعث بطلان عقد دانست ؟ بنابراین ، منطق حکم می کند که در وکالت خاص نیز عقد نافذ باشد و اختیار وکیل ناظر به امور اداری شود .

آیا وکیل می تواند خود طرف معامله قرار گیرد ؟

1-عقد از توافق دو اراده به وجود می آید ، ارادۀ کسانی که در پی منافع خویش هستند و هر کدام می خواهد تعهدی به سود خود به دست آورد . پس ، یک شخص نمی تواند دو طرف عقد قرار گیرد و با خود توافق کند .

2-بر فرض که امکان چنین توافقی وجود داشته باشد و از یک شخص دو ارادۀ مستقل صادر شود، وکیل در صورتی می تواند طرف معامله قرار گیرد که موکل این اذن را به او داده باشد . زیرا ، ظاهر از اعطای نیابت فروش مالی این است که وکیل به عنوان فروشنده در آن دخالت کند و خریدار اشخاص دیگر باشند .

-در صورتی که دو یا چند نفر به طور مستقل وکیل در انجام امری باشند ، هر کدام به تنهایی می تواند آن را به جا آورد ( بند 2 مادۀ 669 ) . ولی ، هر گاه هر دو نفر اقدام کنند ، عمل کسی که زودتر مبادرت به اجراء کرده درست است و دیگری باطل . زیرا ، با انجام درست عمل حقوقی به وسیلۀ نخستین آنها ، دیگر موردی برای اجرای وکالت باقی نمی ماند . در فرض نادری که هر دو در یک زمان عمل حقوقی را انجام داده باشند ، چاره ای جز بطلان هر دو عمل وجود ندارد ، مگر این که مفاد هر دو یکسان باشد : برای مثال ، اگر هر دو وکیل در یک زمان مالی را به شخصی بفروشند و شرایط عقد و ثمن یکسان باشد ، باید هر دو عقد را نافذ شناخت . در این حالت ، اگر هر دو بیع خیاری باشد ، هر کدام از دو وکیل در فسخ عقد و امضای آن آزاد است . منتها هر کدام زودتر اقدام کند دیگری حق مخالفت ندارد ، زیرا حق فسخ واحد مشترک بین آن دو است و هر کدام نیز به طور مستقل می تواند آن را به کار برد .

در حالت استقلال ، فوت و حجر و عزل یکی از وکیلان اثری در اختیار دیگران ندارد .

در موردی که وکالت به طور اطلاق به چند نفر داده شود ، مانند این که موکل بنویسد شما را برای ادارۀ مزرعه یا فروش خانۀ خود وکیل کردم ، ظاهر این است که تصمیم جمعی وکیلان را نافذ می داند . به اضافه ، اگر دربارۀ حدود اختیار هر وکیل تردید شود ، قدر متیقن این است که به طور استقلال حق اقدام ندارد و باید همگام دیگران باشد . قانون مدنی نیز همین قاعده را در تمیز صلاحیت وکیلان رعایت کرده است . چنان که در مادۀ 669 آمده است : (( هر گاه برای انجام یک امر دو یا چند وکیل معین شده باشد ، هیچ یک از آنها نمی تواند بدون دیگری یا دیگران دخالت در آن امر بنماید ، مگر این که هر یک مستقلاً وکالت داشته باشند . در این صورت هر کدام می توانند به تنهایی آن را به جا آورند )) . یعنی ، حالت استقلال وکیلان امری است خلاف ظاهر ؛ استثنایی است که باید به دلیلی احراز شود .

با وجود این ، باید دانست که ظهور مورد استناد و مفاد مادۀ 669 ناظر به موردی است که چند نفر با هم و ضمن یک انشاء وکیل قرار داده شوند ، وگرنه ، هر گاه چند نفر در زمان های مختلف وکیل در امری گردند ، ظاهر این است که هر کدام استقلال دارد و نمی توان وکالت مؤخر را به معنی عزل وکیل پیشین انگاشت ، زیرا هیچ تعارضی بین آنها وجود ندارد .

وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید ( مادۀ 667 ق . م . )

در موردی که وکیل به عمد مصلحت موکل را ندیده می گیرد و به سود خود اقدام می کند ، عمل او فضولی است ( مادۀ 1074 ق . م . ) ، زیرا به مقتضای امانت رفتار نکرده و هنگام انجام وکالت به مصلحت موکل و نیابت نمی اندیشیده و به آن عنوان تصمیم نگرفته است . او ، معامله را به سود خود انجام داده و از حدود نیابت تجاوز کرده است . به همین جهت ، طبیعی است که باید کار او نفوذ حقوقی نداشته باشد ، به ویژه اگر با طرف معامله برای سوء استفاده از اختیار تبانی کرده باشد . برعکس ، در جایی که وکیل در حدود متعارف رفتار کرده باشد و با وجود این معامله به مصلحت موکل واقع نشود ، باید معامله را نافذ شمرد . زیرا ، گفته شد که تعهد وکیل در اجرای وکالت تعهد به مراقبت و تمهید وسیله است و از او جز این نمی توان انتظار اشت که (( به قصد نیابت و رعایت مصلحت موکل ، در حدود عرف کوشش کند )) . پس ، اگر به نتیجه نرسد نباید در نفوذ معامله تردید کرد . ولی ، از سوی دیگر ، موکل نیز می تواند ، با استفاده از خیار غبن و عیب و مانند اینها ، از خود رفع ضرر کند .

1-چون وکیل در هر حال مصلحت موکل را رعایت نکرده ، معامله فضولی است و در برابر او نفوذ حقوقی ندارد و شخص ثالث ، اگر زیانی متحمل شود ، باید به وکیل بی مبالات رجوع کند .

2-از آن جا که وکیل به قصد نیابت و رعایت مصلحت موکل معامله را انجام داده است ، باید آن را نافذ شمرد . ولی ، اگر موکل زیانی ببرد ، می تواند برای جبران ضرر خود به وکیل رجوع کند یا با استفاده از خیار فسخ معاملۀ ضرری را بر هم زند .

عقد ضمان :

1-ضمان عقد عهدی است و رکن اصلی آن را تعهد ضامن به پرداخت دین مضمون عنه تشکیل می دهد ؛

2-ضمان عقد رضایی است و توافق ضامن و طلبکار باعث انتقال مستقیم دین به ذمۀ ضامن می شود ؛

3-ضمان عقدی است معوض و تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون له از ضامن در برابر یکدیگر با هم انجام می شود ؛

4-عقد ضمان ، یا بهتر بگوئیم (( تعهد ضامن )) ، تبعی است و مبنای آن دین مضمون عنه به طلبکار است ؛

5-ضمان از عقود مبنی بر مسامحه است نه معامله ؛

6-ضمان عقدی است لازم .

به هر حال ، آن چه مسلم است این که دین آینده را نمی توان ضمانت کرد . برای مثال ، کسی نمی تواند به فروشنده ای بگوید ، هر چه خریدار مایل بود به او بفروش و من ضامن پراخت بهای آن هستم . چنین ضمانی را فقها (( ضمان ما لم یجب )) می نامند و در بطلان آن تردید ندارند .

در اثبات لزوم این شرط می توان گفت ، ضامن تعهد تبعی است و سبب می شود که دین به ذمۀ ضامن منتقل شود یا ذمۀ ضامن وثیقه آن قرار گیرد . پس ، چگونه ممکن است دینی که به وجود نیامده منتقل گردد یا وثیقه برای آن داده شود ؟ ولی ، این استدلال قاطع به نظر نمی رسد . زیرا ، از نظر عقلی اشکال ندارد که تعهد ضامن برای بعد از ثبوت دین و معلق به آن باشد . بی گمان ، دین ضامن پیش از ایجاد دین اصلی تحقق نمی یابد ، ولی اثر آن التزامی است که برای او به وجود می آید و پیش از تحقق دین اصلی نمی تواند وعده ای را که داده است بر هم زند .

دین طبیعی ، تعهدی است که طلبکار آن نمی تواند الزام مدیون را بخواهد ، ولی اگر مدیون به میل خود آن را بپردازد ، وفای به عهد کرده و حق ندارد آن چه را پرداخته است پس بگیرد . بدین ترتیب ، دین طبیعی تعهد ناقص حقوقی است و یکی از آثار مهم تعهد ، یعنی اجباری بودن وفای به آن ، را ندارد ، ولی ، وجود آن را نیز نباید انکار کرد ، چنان که قانون مدنی نیز تأدیۀ چنین تعهدی را (( وفای به عهد )) به شمار آورده است و اعلام می کند : (( در مورد تعهداتی که برای متعهدله قانوناً حق مطالبه نمی باشد ، اگر متعهد به میل خودش آن را ایفاء نماید دعوی استرداد او مسموع نخواهد بود )) ( مادۀ 266 ) .

بنابراین ، در نفوذ ضمان از دیون معلق نباید تردید کرد و ، بر این مبنا ، ثالثی می تواند از بیمه گر ضمانت کند که در صورت وقوع خطر تعهد او را به جا آورد ، یا از جاعل ضمانت کند که ، در صورت انجام کار مورد جعاله ، پاداش مورد تعهد را بدهد یا از غاصب ضمانت کند که ، در صورت تلف مال مورد غصب ، قیمت یا مثل آن را به مالک بدهد … و مانند اینها .

مقصود از (( اعیان مضمونه )) اموالی است که در تصرف شخصی غیر از مالک است و او بر عهده دارد که آن را تسلیم مالک کند و اگر تلف شود مثل یا قیمت مال را بدهد ، خواه تصرف به سبب نامشروع باشد ، مانند غصب و مقبوض به عقد فاسد ، یا پس از تصرف به دلیلی تلف آن بر عهدۀ امین قرار گیرد ، مانند مال ودیعه و عاریه و اجاره پس از تعهدی و تفریط ، یا از آغاز مشروع و مضمونه باشد ، مانند طلا و نقره و مقبوض به سوم .

در مورد ضمان از اعیان غیر مضمونه ، مانند مال مورد ودیعه و عاریه و مضاربه پیش از تعدی و تفریط ، فقهای امامیه تقریباً اتفاق نظر دارند . بدین توضیح که ، هر گاه پیش از تعدی و تفریط کسی از متصرف در برابر مالک ضامن شود که عین را به او رد کند و در صورت تلف مثل یا قیمت آن را بپردازد ، ضمان باطل است . زیرا ، در این حالت ، امین نه وظیفه دارد که عین مال را به مالک رد کند و نه مسئوولیت تلف آن را بر عهده دارد ، پس ضمان را باید ضمان از دینی شمرد که وجود خارجی ندارد و سبب آن نیز ایجاد نشده است .

(( ترامی )) یا (( تسلسل )) در ضمان به موردی گفته می شود که شخصی از ضامن ضمانت کند و دیگری از ضامن دوم … و به همین گونه ضمانت ها ادامه یابد . در نفوذ این ضمان تردیدی وجود ندارد ( مادۀ 688 ق . م ) . ولی آثار آن را در ضمان نقل ذمه یا ضم آن باید بررسی کرد .

-اثر حواله ، انتقال دین از ذمۀ محیل به شخصی ثالثی است که حواله بر عهدۀ او صادر می شود : بدین معنی که (( پس از تحقق حواله ذمۀ محیل از دینی که حواله داده بری و ذمۀ محال علیه مشغول می شود )) ( مادۀ 730 ق . م ) . بنابراین ، نظر فقیهانی از عامه ، که دین محیل را باقی می دانند و فقط حق مطالبۀ از او را به محال علیه منتقل می پندارند یا به محتال اختیار می دهند که به محیل و محال علیه هر دو رجوع کند ، در قانون مدنی پذیرفته نشده است .

با وجود این ، نباید چنین پنداشت که مفاد مواد 724 و 730 قانون مدنی با نظم عمومی یا مقتضای ذات حواله ارتباط نزدیک دارد . همان گونه که در ضمان نیز گفته شد ، مفاد عرفی حواله این است که ، به جای محیل ، محال علیه عهده دار دین باشد . ولی ، مانعی ندارد که در حواله ای شرط شود که محیل نیز ضامن تأدیۀ دین باشد و محتال بتواند به او هم رجوع کند . وجود شرط به منزلۀ این است که ، پس از تحقق حواله و انتقال دین به ذمۀ محال علیه ، محیل که اکنون بیگانه و بری شده است ، از مدیون ضمانت کند و ضمان هم تضامنی باشد .

-حواله عقدی تبعی است و تنها در صورتی واقع می شود که محیل مدیون به محتال باشد . این وصف ، هم از مفاد مادۀ 724 استفاده می شود و هم از تأکید مادۀ 726 که مقرر می دارد : (( اگر در مورد حواله ، محیل مدیون محتال نباشد ، احکام حواله در آن جاری نخواهد بود )) .

پس ، اگر شخصی به سود دوستی که طلبکار او نیست حواله ای صادر کند ، ماهیت کار او را نباید (( حواله )) نامید ، هر چند که از نظر صورت حاوی دستور به پرداخت مالی به آن دوست باشد . در این رابطۀ حقوقی ، هدف پرداختن دین و انتقال آن نیست . صادر کنندۀ حواله ، می خواهد بدین وسیله مالی را به دوست خود قرض بدهد یا ببخشد یا وکالت دهد که مورد حواله را به نمایندگی او وصول کند . به همین جهت ، رابطۀ آن دو ، به اقتضای موارد ، تابع عقد قرض یا هبه یا وکالت است و ، به تعبیر قانون مدنی (( احکام حواله در آن جاری نخواهد بود )) .

1-در حواله ، انتقال دین واقع می شود و پس از قبول محال علیه دین بر ذمۀ او قرار می گیرد و محیل در برابر طلبکار بری می شود ، در حالی که برات صادر کننده را نیز پای بند می سازد . به موجب مادۀ 249 قانون تجارت : (( برات دهنده ، کسی که برات را قبول کرده و ظهرنویس ها در مقابل دارندۀ برات مسئوولیت تضامنی دارند . ))

2-دارندۀ برات می تواند ، علاوه بر صادر کننده و محال علیه ، به ظهر نویس ها نیز به طور انفراد و اجتماع رجوع کند و گاه نیز حقوقی بیش از ظهرنویس پیش از خود دارد . چنان که پرداخت برات به یکی از ظهرنویس ها ، اگر در ورقۀ برات نیاید و به پرداخت و انحلال آن نینجامد ، در برابر دارندۀ برات قابل استناد نیست و بر همین مبنا گفته می شود که حق یا طلب در سند پرداخت تشخص می یابد و (( دارنده )) حق رجوع به صادر کننده و محال علیه و ظهرنویس ها و ضامنان را پیدا می کند . ولی ، در حواله چنین تضمیناتی وجود ندارد .

3-ممکن است صادر کننده در برات مدیون به دارنده نباشد و بدین وسیله بخواهد به او اعتبار دهد . اثبات این امر از اعتبار برات نمی کاهد و صدور برات او را متعهد به پرداخت وجه به دارنده می کند و سایر احکام برات نیز در این فرض اجرا می شود . در حالی که ، در حواله ، اگر محیل مدیون محتال نباشد ، عقد را نباید (( حواله )) نامید .

4-صدور برات عمل حقوقی تشریفاتی است ( مواد 223 تا 227 ق . ت ) و باید همراه با اعلام های معین در قانون باشد ، ولی حواله هیچ تشریفات خاصی ندارد .

از تعریف مادۀ 734 و مقدمۀ آن ، اوصاف زیر برای عقد کفالت استنباط می شود :

1-کفالت عقد مجانی است : بدین تعبیر که ، در برابر تعهد کفیل به احضار مکفول ، هیچ پاداش و عوضی قرار نمی گیرد و مکفول له نیز تعهدی پیدا نمی کند . با وجود این ، مانعی ندارد که شرطی به سود کفیل بشود و از این رهگذر مالی عاید او گردد .

2-عقد تبعی است : زیرا نفوذ آن منوط به وجود حق یا ادعای آن بر مکفول است و با سقوط این حق نیز از بین می رود .

3-عقد لازم است ، منتها از یک سو : زیرا کفیل نمی تواند آن را بر هم بزند ولی مکفول له حق دارد از وثیقه ای که برای طلب او ایجاد شده است بگذرد . باید افزود که همین التزام کفیل نیز به تنهایی سبب می شود که کفالت اوصاف عقد لازم را پیدا کند و با فوت و حجر مکفول له منحل نشود .

4-عقدی است مربوط به نفس انسان نه اموال او : زیرا کفیل به احضار مکفول تعهد می کند نه به پرداخت دین او . التزام به تأدیۀ دین مکفول ، تعهد جدیدی است که در نتیجۀ پیمان شکنی کفیل به وجود می آید و اثر مستقیم عقد نیست .

5-کفالت قائم به شخص کفیل است و با مرگ او از بین می رود ( ش 216 ) .

رهن مال مشاع :

در مورد اموال منقول ، برای قبض مال مشاع اذن شریکان دیگر ضرورت دارد ، لیکن ، در مورد غیر منقول ( اراضی ) ، چون قبض آن با تخلیۀ ید راهن انجام می شود و مستلزم تصرف در مال دیگران نیست ، قبض مورد رهن نیازی به اذن شریک ندارد .    

-ظاهر مادۀ 778 تنها بطلان شرط را تأیید می کند ، ولی نویسندگان حقوق مدنی آن را خلاف مقتضای رهن می دانند . بیشتر فقیهانی که این مسأله را مطرح ساخته اند نیز شرط و عقد را باطل دانسته اند . در تأیید این نظر گفته شده است که هدف اصلی از عقد این است که مرتهن بتواند ، در صورت عدم تأدیۀ دین ، از حاصل فروش رهن طلب خود را استیفاء کند . پس شرطی که این حق  را از مرتهن بگیرد مخالف مقتضای عقد است و وثیقه را بیهوده می سازد .

این استدلال قوی است ، ولی در تأیید ظهور مادۀ 778 نیز می توان گفت ، جوهر رهن این است که وثیقه را متعلق حق مرتهن سازد و آن را به سود طلبکار حبس کند و چگونگی استیفاء طلب در مقایسۀ با این اقتضاء ذاتی جنبۀ فرعی و ثانوی دارد . بی گمان ، راه طبیعی و متعارف وصول طلب مرتهن ، استفاده از بهای فروش وثیقه است و قانون گذار بستن این راه متعارف را ممنوع ساخته است . ولی ، شرط مربوط به سلب حق فروش از مرتهن ، رهن را میان تهی و وثیقه را بیهوده نمی سازد . زیرا ، محبوس ماندن وثیقه تا پرداخت دین باعث فشار اقتصادی بر مدیون است که وفای به عهد کند . وجود حق عینی طلبکار بر مورد رهن و باز ماندن آن از گردش طبیعی خود نیز طلبکار را مطمئن می سازد که سرانجام به حق خویش می رسد و این حق بدون پشتوانه نمی ماند . وانگهی ، استفادۀ تدریجی از منافع مال نیز راهی است که طلبکار را ، هر چند به طور ناقص ، به حق خویش می رساند . پس ، اگر مادۀ 778 به معنای ظاهری خود حمل شود و شرط باطل و رهن درست باشد ، ضمن احترام به ارادۀ آنان در ایجاد وثیقه و حمایت از حق طلبکار ، مانع نامتعارف و نامشروعی که ایجاد کرده اند از بین می رود و هیچ لطمه ای به نظم عمومی و اخلاق نمی رسد .

آنچه گفته شد، در موردی است که حق فروش یا درخواست اجبار به فروش از مرتهن گرفته شود، وگرنه ، در موردی که شروطی برای فروش مال مرهون معین می گردد ، مانند این که به فلان قیمت یا به اذن شخص معین باشد یا پس از چند ماه به خریدار تحویل داده شود ، در درستی عقد و شرط ( تا جایی که با مقررات مادۀ 34 قانون ثبت مخالف نباشد ) ، تردید نباید کرد .

-به موجب مادۀ 786 قانون مدنی : (( ثمرۀ رهن و زیادتی که ممکن است در آن حاصل شود ، در صورتی که متصل باشد جزء رهن خواهد بود و در صورتی که منفصل باشد متعلق به راهن است ، مگر این که ضمن عقد بین طرفین ترتیب دیگری مقرر شده باشد )) . بنابراین ، شرطی که به موجب آن منافع عین مرهون به مرتهن تعلق یابد درست است . رهنی که با چنین شرطی همراه است ، در اصطلاح (( رهن تصرف )) گفته می شود .

در معاملات با حق استرداد ، مانند بیع شرط ، این ترتیب بدون نیاز به شرط تعلق منافع به خریدار رعایت می شود ( مادۀ 722 قانون آئین دادرسی مدنی ) . ولی ، در رهن نیز ، موارد استعمال آن کم نیست : شخصی که مایل به سکوت در منزلی است که مالک آن نیاز به وام دارد ، مالک وام مورد نیاز را می گیرد و خانه را به رهن می گذارد و آن را به تصرف وام دهنده می دهد و قرار می گذارند که منافع مورد رهن ( سکونت ) از آن او باشد .

ولی ، در موردی که مدت رهن بیش از مهلت تأدیۀ دین است و برای طلبکار امکان درخواست فروش آن وجود دارد ، نمی توان حکم به بطلان رهن داد . زیرا ، برای تحقق رهن ، لزومی ندارد که مال مرهون تا سقوط دین در گرو طلبکار باقی بماند و کافی است که امکان استیفای طلب برای او به وجود آید . چنان که در ضمانت نامه ها و رهن های تجارتی نیز مرسوم است که ، تضمین با وثیقه به مدت معین داده شود و طلبکار نتواند در وصول حق خویش کاهلی کند .