مقایسه ادله شهادت شهود و تحقیق محلی در نظام حقوقی ایران

چکیده

دو مورد از ادله اثباتی یا دلیل قضایی شهادت و تحقیق محلی می باشد که از دیرباز برای کشف حقیقت مورد توجه مقنین ، حقوقدانان و عرف بوده است و اکنون نیز جزء دلایل مهم و مؤثر به شمار می آیند . لذا ضمن تشریح برای شناخت خود دلیل به بررسی و مقایسه نکات برجسته و مهم شهادت و تحقیق محلی پرداخته شده است تا به اهمیت این دو دلیل بسیار کاربردی و معمول در اکثر موضوعات حقوقی اعم از تمهیدی یا اتفاقی پی برده باشیم . نوع تحقیق توصیفی و تحلیلی و بر اساس فیش برداری و کتابخانه ای است و داده های حقوقی طبق کتاب های اصلی و منابع و مآخذ مربوط و معتبر می باشد .

 

كليدواژه:

 

دليل،اماره،شهادت،تحقيق محلي

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه :[1]

خداوند که یکی از صفات عالی ، عدالت را داراست به مخلوقات خویش با توجه به احتیاجات وی آفرید و بر اساس استعداد هر یک ، دارای حقوق و تکالیفی قرار داد . تکالیفی که به اندازه وسعشان بر آنها نهاده و حقوقی که دیگران باید به آن احترام گذارند  . که گاهی ممکن مورد تضیع و انکار ( آگاهانه یا ناآگاهانه ) قرار گیرد و دیگران که این امر را مشاهده و یا اطلاعی دارند نیز ناخواسته تکالیفی چه به لحاظ فقهی و یا قانونی بر آنها بار کرده تا در راستای اجرای عدل الهی حرکت شود و این گواه باید خصوصیات چون عدالت ، بلوغ ، عدم نفوذ روابط و تعصبات خانوادگی و … را داشته باشد .

بعد از اقرار ، شهادت و تحقیق محلی مورد توجه حاکمان و محاکم و نظام های حقوقی در امر اثبات کشف موضوع و یا حل فصل خصومت کاربرد داشته و در قانون ما نیز به عنوان ادله اثباتی دعوا قرار گرفته است .

ممکن این ذهنیت باشد که هر دو عنوان را در یک ماهیت و شرایط دانسته و نیاز به بررسی نداشته باشد اما نه تنها به لحاظ مبنا و ماهیت با هم متفاوت بود و بلکه در بسیاری از شرایط و مقررات نیز متمایز بوده که البته از شباهتهای زیاد ژن ها را نیز نباید غافل بود .

ما نیز در این پژوهش با وجود گرایش در حقوق خصوصی ، ولی موضوع مقایسه ادله شهادت و تحقیق محلی در نظام حقوقی ایران تعیین شده که به امر کیفری به علت ارجاع برخي ازموضوعات شهادت به ويژه شرايط شاهد هم تبعاً پرداخته شد.همچنين علاوه بر آموخته ها خویش ، با استفاده از منابع معتبر و موثق کتب حقوقی و فقهی با حفظ صداقت و امانت به نگارش درآوردم .

در ضمن از استفاده برخی منابع اعم از کتاب ، مقاله ، سایت و … که نه تنها جنبه تألیفی و انشایی نداشته بلکه کاملاً از دیگران اقتباس ولی عنوان نوقلمان را یدک می کشند پرهیز گردیده است .

در این پژوهش ابتدا ضمن تشریح مفهوم دلیل و جایگاه آن در نظام حقوقی ایران ، سپس به تعریف برخی اصطلاحات متشابه حقوقی از جمله شهادت ، تحقیق محلی به مقایسه ( وجوه تمایز و تشابه ) آن دو پرداخته شده که اثرات حقوقی هر یک در دعاوی تعیین کننده و تأثیرگذار است .

اين پايان نامه  در چهار فصل  وهر فصل برحسب موضوع به چندمبحث وگفتار تنظيم يافته است.

 

 

 

 

فصل اوّل

 

کلیات

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1-1بیان مسئله

انسان ها در روابط اجتماعی دارای حقوق و تکالیفی می باشند که حقوق آنها ممکن مورد احترام افراد دیگر قرار نگرفته و در معرض تضییع و تفریط باشد . آنها نیز در مقام ادعا و یا در شرایط دفاع جهت احقاق خویش به محاکم و مراجع ذیربط مراجعه مي نمایند و برای تحصیل حق البته صرف داشتن آن کفایت نمی کند بلکه نیاز به وجود دلایلی دارد که آن را اثبات نماید . مقنن به دلايل اعتبار و رسمیت بخشیده است که به دو مورد مهم آن یعنی شهادت و تحقیق محلی در این پژوهش پرداخته ایم.

1-2هدف تحقیق

گرچه هر تحقیق ممکن با انگیزه های مختلفی صورت گیرد اما در این پژوهش نظر به این که برخی شهادت را در هر صورت مقدم بر دیگری دانسته و یا برخی تنها با شنیدن نام آن دو ، هیچ فرقی قائل نمی شوند سعی شد تا با مقایسه و بررسی جنبه های مختلف مهم آنها را بهتر شناخته و تا از اثرات حقوقی مهم آن بهره برداری گردد .

1-3پیشینه تحقیق

سابقه تحقیق در زمینه شهادت و تحقیق محلی به صورت کتاب ، مقاله و یا پایان نامه در عناوین مختلف وجود دارد و کتب متنوع به ویژه در ادله اثبات دعوا به آنها پرداختند که البته بیشتر به صورت مجزا و تشریح هر یک بوده ، امّا این که بر مقایسه و وجوه تمایز و تشابه این دو دليل بپردازندسابقه نداشته است .

1-4اهمیت موضوع تحقیق

نظر به استفاده کاربرد قضایی این دو دلیل اثباتی به ویژه در موارد غیر از اعمال حقوقی و دیگر شاخصه های مهم آن دو به اهمیت این امر افزوده است .

 

1-5سؤال اصلی

هر موضوعی به خصوص در امر حقوقی که از شاخه های علوم انسانی می باشد با توجه به تفاسیر و نظریه های مختلف و متفاوت پرسش های زیادی را نیز به دنبال دارد که مواردی مثل این که آیا شهادت در هر شرایطی بر تحقیق محلی مقدم و مرجح می باشد ؟ تفاوت مهم ادله حقوقی با کیفری ؟

1-6سؤال فرعی ؟

آیا ادله باید لزوماً در وجدان دادرسی اقناع حاصل نمایند ؟

1-7فرضیه

تحقیق محلی جز دلایل اثباتی می تواند باشد نمی توان همزمان به هر دو دلیل رجوع کرد هیچ تفاوتی بین دلایل در امور کیفری و مدنی در تشریفات وجود ندارد .

1-8روش تحقیق :

توصیفی – تحلیلی بدین گونه که جمع آوری اطلاعات به صورت فیش برداری از کتب معتبر حقوقی صورت پذیرفته است .

1-9محدوديت هاي تحقيق

درانجام اين تحقيق با ي مشكلات عديده اي مواجهه شده ايم كه مهمترين آنها مي توان به مواردي چون عدم دسترسي به منابع فقهي معتبر دراين زمينه  اشاره كرد.

 

 

 

مبحث نخست

مفهوم دلیل

ادله جمع دلیل است و دلیل[2] در لغت به معنای راهنما و چیزی که برای اثبات امری به کار برده می شود . فرهنگ فارسي معين نیز آن را به معنای راهنما ، رهنمون ، راهبر و … گرفته است [3].

معنای اصطلاحی و حقوقی دلیل نیز از معنای لغوی آن چندان دور نیفتاده است . از جنبه حقوقی به لحاظ تخصص از آن به عنوان دلیل قضایی یاد می شود که در انجام دیدگاه برخی از حقوقدانان نسبت به دلیل می پردازیم .

-هر معلومی که راهنمای اندیشه به مجهولی باشد دلیل است . در علم حقوق قواعد اثبات امور را دلیل گویند . مانند اقرار ، شهادت ، اماره قضایی[4] . و یا چیزی که برای اثبات امری در خصوص دعاوی به کار می رود . قوانینی که هم جنبه اثباتی دارند و کاشف از امری باشند دلیل نامیده می شوند[5] .

-در زبان عوام دلیل عبارت است از هر چیزی که انسان را به یک حقیقتی آشنا و معتقد می کند لیکن در زبان حقوقی دلیل یک معنای محدودتر دارد و آن آشکار ساختن موضوعی است که مبنای یک حق مورد ادعا که توسط قانون تجویز شد و دلیل به این معنا که فقط در دادگاه اقامه می شود را دلیل قضایی ( یا ادله اثبات دعوا ) می خوانند[6] .

-آنچه وجدان دادرس را اثبات ادعا قانع می کند ، در علم حقوق اصطلاحاً دلیل نامیده می شود[7].

ادله اثبات دعوی مجموع وسایلی است که برای اثبات دعوا در مراجع قضایی به کار می رود و ادعای مدعی را می تواند اثبات کند[8] .

-دلیل مجموعه قواعد قابل اجرا برای احراز یک جرم ار ارتباط با وقایع بیرونی و یا رفتار شخصی مورد تعقیب است[9] .

-دلیل ، هر گونه وسیله ای است که وجود یا عدم امر رویا صحت و سقم ادعایی را اثبات کند[10].

تعاریف فوق را نمی توان کامل و جامع دانست زیرا هر یک به جنبه خاصی از آن تأکید و به مؤلفه های مهم و اثرگذار آن پرداخته اند و قانون آیین دادرسی مدنی در م194 که بر خلاف قانون مدنی و آیین دادرسی کیفری به تعریف دلیل پرداخته ، آن را مقید به امری می داند که مورد استناد اصحاب دعوا قرار می گیرد که این تعریف نیز جامع و مانع نمی باشد . اما در هر حال هر یک از تعاریف و مفاهیم پیش گفته ما را به یک جهت که همان امر مجهول به وسیله آن معلوم می گردد رهنمون می سازد و به عبارتی به هدف دلیل که نمایاندن عقل به سوی حقیقت و به وجود آوردن اعتقاد آن است را می رساند .

 

 

 

 

 

 

مبحث دوّم : ویژگی دلیل در حقوق

گفتار اوّل : اقناع درونی دادرس

دلایلی که در محکمه برای رسیدن به اثبات موضوع و حقیقت چه به موجب قانون به دادرس تحمیل شود که این مورد ، در امور حقوقی بیشتر و در امور جزایی بعضاً مصداق داردوچه بدون تحميل وبه موجب علم خويش به حقيقت دست يابد، باید تا حد امکان قاضی محکمه به وجدان درونی یا همان اقناع برسد که یکی از عوامل این امر انطباق دلایل ابرازی با واقعیت می باشد . زیرا در غیر این صورت حسب مورد برای خواهان و یا خوانده در مقام دفاع ضمانت اجراهای خاصی پیش بینی شده است . چنانچه از اقرار به عنوان ملکه دلایل یاد می شود و حتّی در م1258 ق. م. نیز از نخستین دلیل از سلسله مراتب ادله اثبات دعوا یاد شده است ممکن مُقِر تمام شرایط لازم و قانونی را داشته باشد اما موضوع اقرار با واقع منطبق نباشد و مواد 1272 و 1277 ق. م. از موارد عدم پذیرش آن را بیان نموده است و برای این که اقرار خصوصیت قضایی بیابد باید مربوط به یکی از دو طرف دعوا باشد زیرا به موجب م 1278 ق. م. اقرار هر کس فقط نسبت به خود آن شخص و قائم مقام او نافذ است و در حق دیگری نافذ نمی باشد و نزد مقامات قضایی صالح مطرح گردد[11].

 

 

 

 

 

گفتار دوّم :  شمار ادله

در امور حقوقی تعداد یا شمار ادله نیز می تواند مواردی اهمیت خود را پیدا کند که این امر در مورد مدنی بیشتر از جزایی به چشم می خورد . چنان که در قانون مدنی در شمار ادله اثبات دعوا به پنج  مورد و در آ.د.م نیز به سه مورد از آن ها اشاره کرده و تحصیل دلیل از ناحیه دادرس را م 199 آ. د. م. بلامانع دانسته است که البته آزادی عمل قاضی در این مورد نیز منوط به استناد به دلایلی می باشد که قانونگذار به آن اشاره داشته است نه کاملاً به صرف علم و یا ادله ای دیگر . در امور جزایی اگر موضوع از طریق اقرار با شهادت و … به اثبات نرسید دادرسی با آزادی عمل خود را در امو جزایی ، همان علم قاضی برای کشف حقیقت بدون اتکا به دلایل ابرازی طرفین دعوا به ویژه در جرایم غیرقابل گذشت می باشد می تواند به حقیقت موضوع دست یابد که ممکن از ادله مرسوم نیز استفاده نکرده باشد .

همچنان که ارزش دلیل در نظام های حقوقی می تواند متفاوت می باشد ، شمار و یا تعداد ادله آن نیز ممکن کم یا زیاد باشد و یا اصلاً جز ادله اثباتی قرار نگیرد . مثل قسم ( سوگند ) .

 

 

 

 

 

 

 

مبحث سوّم : ارزش دلیل

هر حقی دارای دو مرحله ثبوت و اثبات می باشد . مرحله ثبوت دعوی و آن وجود واقعی حق است و مرحله اثبات که نمایاندن حق است که باید در مرحله دادرسی صورت پذیرد و دارنده حق به وسیله ارائه دلیل می تواند آن را به اثبات برساند[12] . بنابراین دلیل وسیله اثبات واقعیت است و ادله اثباتی نیز در امور حقوقی و کیفری از ویژگی های خاصی برخوردارند[13] . این که اعتبار ارزش دلایل چگونه است بر جهت نوع موضوع و دیگر عوامل دخیل در آن ، در قوانین مربوطه یا در صورت نیاز به موجب رو به قضایی مشخص می گردد تا طرفین دعوا و یا احیاناً قاضی از بدست آوردن دلایلی که فاقد ارزش قضایی می باشند امتناع  کند . در مورد تحصیل دلیل ماده 358 آیین دادرسی مدنی سابق برای اصحاب دعوا از سوی قاضی منع شده بود و این امر را شاید به علت اصل بی طرفی قاضی که بالاترین وثیقه امنیت قضایی است می دانستند، اما در قانون سال 79 تحصیل دلیل نه به صورت نامحدود و اختیار تام بلکه با رعایت ضوابطی بلامانع گردید و دادرس محکمه به موجب م 199 قانون فوق به ادله اثباتی که مقنن بیان داشته ولی طرفین دعوا از آن غافل مانده یا عالم نبوده اما در کشف حقیقت مؤثر است می تواند رأساً به آن بپردازد مثلاً ارجاع امر به قرار کارشناسی ، معاینه محلی و …  .

چنان که برخی از فقها امامیه ، قضا بر حسب علم را تجویز کرده و دسته ای مخالف می باشند و از کلمه حصر ( انما قضی بینکم باالبینات ) استفاده نموده اند. ولی قانون در امر حقوقی ( مدنی ) قضاوت از روی علم دادرسی را تجویز ننموده است[14] اما در امر کیفری وضع قدری متفاوت است که به آن پرداخته خواهد شد .

علاوه بر این که خود مقام رسیدگی کننده و یا استفاده کننده می تواند با استنباط از نص  و یا روح قوانین به ارزش و میزان اعتبار آن دریابد، خود قانون نیز مواردی به تشخیص محکمه سپرده است چنانکه در م242 ق. آ. د. م. ارزش و تأثیر گواهی را با دادگاه دانست که البّته نسبت به این موضوع با توجه به دیگر عوامل و عناصر مؤثر شهادت محل بحث حقوقدانان است. به عبارتی ممکن است از ظاهر ماده چنین برداشت شود که گواهی دلیل نیست بلکه اماره قضایی است زیرا اگر دلیل دارای شرایط قانونی باشد باید به آن اهمیت داد ولی ظاهراً منظور از تشخیص ارزش و تأثیر گواهی برای شرایط گواهی است.

در خصوص شخص حقیقی یا حقوقی ممکن این امر در ذهن متبادر گردد که دلیل دارای ارزش اثباتی کمتر و یا بیشتری با توجه به نوع اشخاص می باشد مثلاً این که اقرار و یا قسم مدیر شرکت ، برای آن شرکت حق و یا تکلیفی ایجاد می نماید . در اینجا باید ابتدا دانست که نقش مدیر فی نفسه در شرکت چگونه است که نظرات نسبت به آن متفاوت می باشد و جای بحث در این مقاله نمی باشد .

اما با توجه به انواع نمایندگی ( قراردادی ، قانونی و قضایی ) و نظر به این که شخص حقوقی یک موجود اعتباری است امروزه نظری مورد قبول و شایع است که به موجب آن مدیر به عنوان یک قسمت تصمیم گیرنده و جز ساختمان و سازمان شخصیت حقوقی معرفی و به عبارتی جزء اندامی و عضوی است که به وسیله آن اراده شخص حقوقی اعلام می شود و فعالیت ها شکل خارجی می گیر.[15] بنابراین اگرچه اقرار طبق م 1295 ق.م. اخبار به حقی است برای غیر به ضرر خود ولی نظر به توضیح فوق که مدیر قسمتی از شرکت ( شخص حقوقی ) و رکن تصمیم گیرنده و زبان شرکت است از این رو در حکم خود شرکت بوده و اقرارش در حق شرکت به عنوان شخصیت حقوقی معتبر و مؤثر است[16] .

 

مبحث چهارم : اهمیت دلیل

اهمیت ادله اثبات دعوا در مباحث حقوقی بر کسی پوشیده نیست . زیرا اگر توانایی اثبات حق وجود نداشته باشد نه تنها ممکن مورد احترام قرار نگیرد ، دادگاه ها نیز هیچ حقی را بدون دلیل نمی توانند به رسمیت بشناسند حال این دلیل ممکن توسط طرفین ارائه و یا قاضی آن را به طرقی قانونی تحصیل نماید و برای اثبات ادعا نیز باید از دلایل معتبر و به اصطلاح محکمه پسند که دارای ارزش بیشتری می باشد استفاده نمود [17].

از مواردی که نقش و کاربرد دلیل را نشان می دهد این که حادثه یا اتفاقی واقعاً وجود داشته باشد چون در علم حقوق دلیل ویژگی قضایی دارد و ارزش و اعتبار آن نیز بعلاوه بر اعتبار قانونی به تصمیم قضایی نیز وابسته است و آن دلیل باید دادرس را به وجود امری که ثابت گردد اقناع نماید[18] .

حقوقی که از منابع قانونی مثل قرارداد ، قانون ، شبه جرم و … به دست می آید ممکن مورد تضیع یا انکار قرار گیرد لذا نیاز به قوانین و مقرراتی می باشد که این حقوق ماهوی را تضمین نماید این وظیفه مهم را قانون آیین دادرسی مدنی و کیفری به عهده دارند چرا که به موجب آ.د است که طرفین هنگام مراجعه به دادگاه برای احقاق حق و نیز دادگاه ها برای فصل خصومت درباره اصحاب دعوا باید رعایت نماید تا بتوان دادگستری را مرجع تظلم خواهی دانست[19] . بنابراین این حق تضییع یا انکار شده شخص باید مورد رسیدگی قرار گیرد و این حق دادخواهی تکلیف دادرسی را ایجاب می کند تا در محاکم به عنوان مرجع تظلمات و شکایات طبق اصل 159 ق. ا. رسیدگی گردد، پس ایجاد دادگاه ها و تعیین صلاحیت آنها باید در اجرای قانون اساسی باشد[20] . که این امر نیاز به وجود دلیل برای اثبات آن حق می باشد زیرا صرف وجود حق کافی برای تحصیل آن نمی باشد کما این که افراد زیادی ، به علت عجز از اثبات آن ناشی از فقدان ادله و یا عدم قابلیت ارائه آن در محکمه ، رأی بر بی حقی آنان صادر می شود و حق بدون دلیل ارزش حقوقی ندارد و فقط در جهان اخلاق محترم است[21] .

البته باید متذکر شد که اهمیت و تأثیرگذاری دلیل زمانی است که موضوع حق تضیع یا انکار شده و همچنان موجود باشد و اثبات آن در مراجع ذی صلاح قضایی لازم آید و در صورتی که منکر حق ، به اراده خویش و طوعاً به صاحب حق ادا نماید[22] به علّت سالبه به انتفاع بودن موضوع نیاز به دلیل اثباتی نمی باشد اگرچه اهمیت دلیل غالباً در قانون نسبت به امور ترافعی پیش بینی شده است ولی فایده دلیل منحصر به اثبات دعوا با دفاع از آن نیست . چنانکه در زندگی صلح آمیز و عادی نیز معمول می باشد مانند ارائه شناسنامه برای ازدواج[23] . یا در امور غیر ترافعی مثل جسمی و اعمال حق در روابط اجتماعی نیز دلیل اهمیت خود را پیدا می کند بدون این که به وجود اختلاف یا دعوا نیاز داشته باشد مانند ارائه سند مالکیت جهت فروش ملک و گاه نیز دلیل از لوازم حق است مثل حضور دو شاهد در طلاق[24] . در نتیجه اهمیت دلیل بر هیچ حقوقدانی پوشیده نبوده و اندیشمندان حقوقی به نوعی در خصوص ادله اثبات دعوا دیدگاه های خویش را به رشته تحریر آورده اند[25] .

 

 

مبحث پنجم : علت دلیل بودن اماره

جهت رسیدگی وجود دلیل و مدارکی لازم است که در ماده 1258 قانون مدنی از پنج دلیل به عنوان ادله اثبات دعوا نام برده و قانون آیین دادرسی مدنی نیز مواردی را به آن افزوده که از مصادیق دلیل چهارم ماده اخیرالذکر می باشد[26] .

گفتار اوّل : مفهوم اماره

اماره[27] که جمع آن امارات است، در لغت به معنای نشانه و علامت آمد[28] در اصطلاح دلیلی است از ادله اثبات در شاخه های علوم اجتماعی مانند حقوق ، ادبیات و تاریخ[29] .

به لحاظ حقوقی اماره چیزی است که اولاً کاشفیت داشته و مبین چیز دیگری باشد مانند تصرف که حکایت از شی مورد تصرف است ( قاعده ید ) . ثانیاً کاشفیت مذکور قطعی نبوده بلکه ظنی باشد مانند تصرف . ثالثاً مقنن نیز کاشفیت مذکور را مورد توجه قرار داده مانند م. 35 ق. م.را وسیله اثبات ، قرار دهد که آن را دلیل حقوقی می گویند[30] .

اعتبار اماره مبتنی بر استقرایی است که در موارد عدیده متشابهی به عمل آمده و گاه رعایت نظم اجتماعی و اخلاق نیز آن را تأیید می کند .

در خصوص حجیت اماره علامه مظفر اماره را به طور اطلاق حجت می دانند منظور اماره به خودی خود و قطع نظر از آن که شخصی که این اماره نزد او موجود است می تواند در واقع کسب علم نماید یا نه ، برای او حجت است در نتیجه رجوع به آن برای به دست آوردن احکام به طور مطلق حتّی در مواردی که باب علم بر او گشوده است حجیت دارد و دیگر این که حجیت به نحو طریقیت است به عبارتی برای کشف واقع مجتهد را به آن برساند ( ارائه طریق کند )[31] .

دلیل از طریق اماره بیش از هر دلیلی دیگر غیر مستقیم است یعنی اموری را اثبات می نماید که اگرچه دلالت مطابقی یا تضمنی به حق ادعایی ندارند اما نوعاً با آن ملازمه داشته و یا با آن در ارتباط می باشند . معمولاً برای احراز امر مورد ادعا امر یا مجموعه ای از امور دیگری مبنا قرار می گیرند که با آن متفاوت می باشند . اما در عین حال به علّت پیوند آنها با مورد ادعایی ، از وجود آنها به موجود بودن آن ( موضوع مورد ادعا ) استنتاج می شود و گاه دلالت به حکم قانون و گاه به نظر دادرس است[32] .

گفتار دوّم : اماره در قانون

ادله از نظر اثری که بر اثبات موضوع دارند دو دسته می باشند . دسته ای از ادله که برای دادگاه مفید قطع می نمایند چنانكه  معاینه محل که دادرس به عینه محل موضوع دعوا را ملاحظه می نماید مثل محل عبور را مشاهده و نسبت به صحت ادعای یکی از اصحاب دعوا قطع حاصل و بر مبنای آن تصمیم گیری می نماید.دسته ای دیگر ادله ای هستند که فقط مفید ظن می نمایند مثل اقرار و شهادت که دادرس از مؤدای گواهی یا اقرار در امری علم قطعی حاصل نکرده بلکه استفاده ظنی می کنند که این علم و اطلاع آسیب پذیرتر و چه امکان خدشه آن سهل تر است . در مواردی قانونگذار برخی از این ادله را مثبت فرض نموده و دادرس را در مقام جهل به احکام و موضوعات ظن حاصل از آن ادله را کاشف بدانند و این ادله ظنیه را مقنن کاشف واقع فرض کرده ، اماره یا به اصطلاح حقوق اروپایی فرض می خوانند[33] .

دلیل محسوب نمودن اماره این فایده را دارد که گفته شود اماره کاشف از وجود واقعی حق در عالم خارج می باشد. بنابراین بر تمامی اصول علمیه که به هیچ وجه کاشف از واقع نبوده و تنها برای قطع کردن دعوا و فصل آن وضع گردیده اند ، حاکم می باشد[34] .

به عبارتی اماره معنای محدود مخصوصی پیدا کرده و در قوانین امروز اماره قسمتی از اقسام ادله اثبات دعوا به حساب می آیند و ویژگی آن را استنباط کردن امر مجهولی از امر به معلوم به حکم قانون یا به نظر دادرسی تعبیر می کنند .

با توضیح فوق ممکن این طور به نظرمي آید که تمام ادله به علت این که متکی به امر ثابتی هستند که حقیقت امر مورد اختلاف از آن استنباط می شود به منزله اماره هستند و چندان فرقی بین آن دو نمی باشد، حال آن که هدف هر دو اثبات موضوع است اما باید توجه داشت که اولاً اثر اثباتی ادله به معنای خاص مستقیم و سریع بوده و احتمال اشتباه در آن نیز کمتر می باشد ولی اماره بر مبنای ظاهر و احتمال استوار و وجود دلیل خلاف همیشه امکان پذیر است و به علت عدم وجود دلیل در اثبات حقیقت به اماره استناد می شود و راه استدلال در امارات طولانی تر و نتیجه آن هم کمتر از سایر ادله مورد اطمینان است و ظنی که از سایر ادله حاصل می شود به یقین نزدیکتر نسبت به اماره می باشد[35] . دوماً استناد به دلیلی که از آن قطع و یقین حاصل شود را طرفین دعوا باید آن را ارائه نماید تا قاضی بر اساس آن رأی بدهد ولی اماره که نوعاً همان حال طبیعی و وضع ثابتی است که به سود یکی از طرفین دعوا استقرار یافته و وی را از اقامه دلیل بی نیاز کرده و طرف مقابل مکلّف به بر هم زدن آن وضع عادی و طبیعی می باشد. به عبارتی باید اماره و نشانه او را از اعتبار بیندازد که حال ممکن توسط طرفین استناد گردد یا خود دادرس دستور آن را بدهد مثل ارجاع امر به کارشناس .

قانون مدنی ایران نیز با تعریفی که از اماره در م1321 ق.م.ارائه می کند اماره را به دو قسم قانونی و قضایی تقسیم نمود که به اختصار به توضیح هر یک پرداخته خواهد شد .

م1321 ق. م. (( اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود ))

بند اوّل : امارۀ قانونی [36]

وقتی سخن از بار دلیل به بیان می آید فوراً جمله البینه علی المدعی که خود بی تردید صحیح و یک قاعده جهان شمول است به ذهن متبادر می گردد . اما اگر تحصیل آن دلیل مشکل باشد ولی در اماره قانونی بر صحت ادعا وجود داشته باشد مقنن چون آن اماره را ثابت شده تلقی کرده علی الاصول صاحب دعوا را در مقام رسیدگی حق از اقامه دلیل معاف می کند[37] .

م1322 ق. م.چنین مقرر می دارد : (( امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری داده و … )) با این تعریف مشخص می شود که امارات قانونی برخلاف امارات قضایی نوعی می باشند . یعنی مقنن به علت غلبه و ظاهر آنها را دلیل فرض کرد و به دلیل محدود بودن آن قانونگذار نیز مواردی از آن را مانند مواد 35 ، 109 ، 110 ، 1158 ق. م. مشخص نموده است و قدرت اثباتی آنها تا زمانی که دلیلی برخلاف آن ارائه نگردد کاملاً معتبر بوده و جنبه اثباتی دارد . با توجه به تعریف مدعی کسی است که اظهارات او خلاف اصل ولی مدعی علیه در مقام انکار مطابق اصل سخن می گوید . ماهیت اماره قانونی و اصول عملیه یکی نمی باشد زیرا اگرچه هر دو از این جهت که رفع و شک نموده و فصل خصومت می نمایند شبیهند اما ، اماره قانونی بر غلبه و استقرار مبتنی بوده و حکم آن واقعی است ولی در اصول حتّی به این اندازه ظن هم وجود ندارد[38] يعني اگر دلیلی به میان آید اثر اماره قانونی و قضایی از میان رفته و دادگاه به مقتضای دلیل حکم می دهد[39] .

دوتن ازحقوقدانان فقيددرمورداماره قانوني چنين توضيح دادند؛

1 دکتر سید علی شایگان[40] :

(( توضیح آن که قانونگذار امر معین معلومی را دلیل بر امر غیر معلومی می شمارد و قاضی مجبور است این اماره را به عنوان دلیل قبول کند . اگر در اماره قانونی دقت شود معلوم می گردد اماره قانونی دلیل نیست بلکه امری است که شخص را از اقامه دلیل بی نیاز می کند یعنی اگر اماره قانونی به نفع مدعی وجود داشته مقنن وی را از اقامه دلیل معاف ، ولی چون معاف شدن نیز در این اماره منزله اقامه دلیل است و نتیجه هر دو عمل یکی است قانون مدنی آن را جز ادله دانسته و ما هم از آن پیروی می کنیم . ))

2 دکتر سید حسن امامی [41]:

(( چنانچه دلیلی برخلاف اماره یافت شود که به وسیله آن بتوان یقین به وضعیت امر  مجهول دست یافت

به ناچار باید از اماره دست کشید و طبق دلیل رفتار کرد به عبارت دیگر اماره قانونی در صورتی می تواند

در مورد جهل به امری معتبر می باشد که دلیل قطعی برخلاف آن یافت نشود که پرده تاریک را بگشاید

و  واقع را همان گونه که هست بنمایاند . بنابراین باید بر آن بود که امارات قانونی مادامی معتبرند که دلیلی

برخلاف آن موجود نباشد و الا قوه اثباتی خود را از دست داده و در ردیف ادله نمی توانند قرار گیرند . ))

 

 

 

بند دوم : اماره قضایی[42]

م1324 ق. م. اماره قضایی را عبارت از اوضاع و احوالی دانسته که به نظر قاضی واگذار شد و باید برای دادرس ایجاد اطمینان کند که این اطمینان را در اصطلاحات فقها ((علم عادی)) نامیده اند. علم عادی علمی است که اغلب مردم یک جامعه وقتی که به آن حد رسیدند احتمال خلاف را به دانستۀ خود راه نمی دهند در حالی که ممکن است عقلاً احتمال خلاف آن توسط اقلیت دانشمند و تحصیل کرده داده شود .

اماره قضایی از این جهت که موارد آن قابل احصا و مشخص نمی باشد قانونگذار نیز بر همین اساس مواد قانونی از آن موارد را معین ننموده است.درواقع برخلاف اماره قانونی که نوعی و قابل تعمیم است اماره قضایی موردی بوده و قابلیت سرایت به دیگر موارد را ندارد . ولی از لحاظ دیگر قسمت اخیر م 1324 ارزش آن را محدود به مواردی کرده که دعوا به شهادت شهود اثبات یا ادله دیگر را تکمیل نماید و از این طریق ممکن اعتبار و یا دامنه گستردگی آن را محدود نماید . اکنون با توجه به نسخ محدودیت شهادت در اثبات دعوا ، به نظر قسمت اخیر ماده فوق محملی نداشته باشد و غالب دعاوی به موجب گواهی گواهان قابل اثبات و اعتبار آن نیز فزونی یافته است[43]. به علت تقدم امارات بر اصول علمیه تعارض ایجاد نمی شود و اصل همیشه مغلوب اماره است و ارزش امارات به عنوان دلیل از سایر دلایل کمتربوده  چرا که امارات از جمله دلایل ظنی است[44] . در راستای اثبات موضوع از طریق امارات لازم به تعدد آن نمی باشد و اماره که برای قاضی مفید ظن نماید کفایت می کند .

تشخیص درجه ارزش اماره بسته به وجدان قاضی دارد یعنی مسأله تمیز میزان قوت و صراحت تأثیر اماره مربوط به نظر قضایی و از مسایل اهمیتی است که دیوان کشور نیز حق مداخله و نظر ندارد[45] . ضمن این که در امارات قضایی آزادی قاضی محفوظ و محترم است به این معنا که او در اعتبار و عدم اعتبار قراين ، در تفسیر و ارزیابی آن دست گشاده دارد و ملاک عمل اعتقاد اوست . به عبارتی اگرچه در مواقعی ملزم به پذیرش و صدور قرار مثل تحقیق محلي  یا کارشناسی می باشد اما از نوع استنباط آن علی الاصول آزاد و مختار است[46] .

مبحث ششم : اقسام دلیل

ویژگی و هدف اصلی دلایل کشف واقعیت و رسیدن به آن می باشد که با توجه به نوع دلیل و قدرت اثباتی که از ناحیه مقنن پیدا نموده ، متفاوت می باشد و بر این اساس نیز حقوقدانان در ادله اثبات دعوا ، دلایل را به اعتبارهای مختلفی که به اهم آنها خواهیم پرداخت تقسیم نموده اند .

گفتار اوّل : دلیل اقناعی[47]  و دلیل قانونی[48]

بند اوّل : دلیل اقناعی

این نظام نخست در فرانسه و سپس در آلمان ، ایتالیا ، بلژیک مورد استفاده واقع شد و کشورها نیز که از نظام حقوقی فرانسه متأثر شدند نیز سرایت کرد[49] . اگر مفهوم دلیل بهره وری از هر چیزی باشد که باعث یقین و علم به واقعیت امر می شود به سیستم دلایل معنوی توجه کرده ایم و اگر در یک جامعه کلیه شیوه ها و وسایل و ابزاری برای تعیین قاضی قابل پذیرش باشد و هیچ گونه سلسله مراتب و درجه بندی ، ارزش گذاری ، تقدم و تأخری در وسایل اثبات دعوا نبوده و بدون این که دلیل به قاضی تحمیل شده و قناعت وجدان پیدا کند[50] از این طریق می تواند دادرس را به حقیقت قضایی رسانده و وی را معتقد به وجود مورد ادعا نماید چنان که در امور کیفری چنین می باشد .

در این روش دلیل در معنای عرفی و واقعی کلمه وجود ندارد و هیچ امری به تنهایی و فی نفسه مثبت دعوای کیفری نمی باشد بلکه کلیه قرائن ، امارات ، شواهد و … هر یک به منزله قراین کاربرد دارد .چنانچه این امارات و قراین مقرون به صحت بوده و اقناع دادرس را حاصل نماید موجب محکومیت متهم می شود.[51] در این روش نوع دلیل مهم نیست بلکه اطمینان قاضی اهمیت پیدا می کند به عبارت دیگر قانون از قاضی نمی پرسد به چه دلیل متهم را محکوم کردی ؟ بلکه می پرسد آیا واقعاً قانع شده ای یا نه ؟ به نحوی که دادگاه می تواند گفته های یک شاهد را اعتماد کرده و بر مبنای آن حکم دهد ولی به گواهی ده نفر دیگر اعتنایی ننماید[52] .

در امور جزایی تنها اقرار متهم موضعیت ندارد و فقط ممکن است طریق علم و استنباط دادگاه در تشخیص تقصیر متهم واقع شود نه این که به طور کلی و قطع نظر از طریقیت آن بر ضرر متهم دلیل و حجیت قانونی به شمار رود بلکه در مقام حکم به ارتکاب فقط دلایل و شواهد امتناع کننده حکم مناط اعتبار خواهد بود، جز در مواردی که قانون صراحتاً امر دیگری قرار داده باشد و نباید از هر اقدام قانونی که در کشف واقعیت مؤثر است غافل ماند .

در این سیستم چنان که از نامش پیداست قضات شایستگی و صلاحیت دارند که در تمام مراحل رسیدگی آزادانه دلایل ابراز شده را در عمق وجدان پاک و یقین باطنی خود تحت سنجش قرار داده و حکم به برائت یا محکومیت داده و ملزم به رعایت سلسله مراتب خاص دلایل نمی باشند[53] .

بند دوّم : دلیل قانونی

این روش قرن ها و در تمام دوران قرون وسطایی و حتّی تا پیش از پیدایش انقلاب بزرگ ( رنسانس ) فرهنگی ، اجتماعی اروپای غربی و ظهور مکتب های جدید حقوق جزا و دگرگونی ها ناشی از آن در بسیاری از کشورهای جهان آثار آن دیده می شود . مثل اقرار که به عنوان شاه دلیل برای اثبات همه جرایم چه کیفری یا حقوقی و تجاری محسوب می شد[54] .

در این سیستم که در امور حقوقی غالب و مصداق دارد ، مقنن میزان اعتبار و ارزش دلیل را معین و آن را دسته بندی نیز می کند و قاضی را ملزم به قبول برخی دلایل می نماید هر چند که وی قناعت وجدان نیز پیدا نکرده باشد و آن را غیرواقع نیز بداند . در این دلیل قانون قبلاً برای اثبات امور مخصوصی در نظر گرفته است و دادرس می تواند در آن موارد معین از آن استفاده کند و قانون در این خصوص نه تنها ادله ای را که دادرس می تواند برای اثبات از آن استفاده نماید پیش بینی کرد، بلکه حدود ارزش آن را نیز تعیین می نماید[55] مثلاً وفق م48 ق. ث.ا. ا.اثبات معاملات و عقود راجع به غیر منقول و همچنین هبه ، صلح و شرکت فقط و به وسیله سند رسمی ممکن خواهد بود . در نتیجه حقوق ایران نظام قانونی ادله را پذیرفت [56].

با توجه به توضیحات دو دلیل ، می توان گفت: در دعاوی حقوقی قانون دلایل و وسایل اثبات دعوا را در قوانین مدنی و آیین دادرسی مدنی شمارش کرده و دعوا توسط یک یا چند مورد از بکارگیری آن دلایل قابل اثبات و از سیستم دلایل قانونی تبعیت نموده است.ولی در امور کیفری سیستم دلایل معنوی جاری مي باشد . چنانچه در نظر مشورتی اداره حقوقی در 17/7/44 اظهار شده است:« در دلایل اثبات دعوا به شرح مذکور در هر دو قانون مدنی و آ.د.م مشخص و پیش بینی گردیده و نوار ضبط صوت در عین حال که قابل تقلید بوده و وسیله مطمئنی هم نمی باشد ، در قوانین ایران عنوانی ندارد و نمی تواند به عنوان دلیل در اثبات دعوا مورد استفاده قرار گیرد»[57] .

اکنون علیرغم این که قاعده منع تحصیل جای خویش را به تحصیل دلیل در آ.د.م مصوب سال 79 داده است اما بدان معنا نمی باشد که قاضی مخیر به هر وسیله در اثبات موضوع باشد؛ بلکه در چارچوب و دلایل معرفی شده از ناحیه قانونی دادرس می تواند رأساً دستور استفاده و بهره مندی از آن دلیل را دهد مثل ارجاع امر به کارشناس که بیانگر آن است دو نظام حقوقی که به تدریج به سوی یکدیگر گام هایی برداشته تا هر چه بیشتر به هم نزدیک و نظام مختلط به وجود آورند.در هیچ نظام حقوقی این سیستم به تنهایی اعمال نمی شود – یا به عبارتی بهتر نمی تواند بشود – که نمونه ای آن در م 199 آدم مصوب سال 79 کشورمان می باشد . و در امر جزایی نیز تنها دلیل اقناعی اعمال نمی گردد و می توان مدعی شد در قلمرو بعضی از جرایم مانند جرایم موضوع م48 ، 114 ، 191 و … ق.م. ا.دلایل قانونی حاکمیت دارد ولی بیشتر موارد دلایل معنوی حاکم می باشد مانند بخش تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده[58] .

گفتار دوّم : دلیل مستقیم[59] و دلیل غیرمستقیم[60]

بند اوّل : دلیل مستقیم

این دلیل یکی دیگر از اقسام ادله می باشد و چنانچه دلیل امری را که به وجود آمدن یا انتقال و یا اسقاط حقی باشد که طرفین ادعای آن را دارند اثبات نماید را دلیل مستقیم می گویند که دادرس نیز به موجب آن به علم یا ظن نزدیک به آن پیدا می کند مثلاً در سندی که دال بر موضوع متنازع فیه ( مطالبه طلب ) باشد و ادعای خواهان نیز بر اساس آن ثابت شود .

بند دوّم  دلیل غیر مستقیم :

در دعاوی همیشه سهولت دستیابی و یا حتّی ارائه دلیل به راحتی میسر نمی باشد و باید از دیگر دلایل گرچه غیرمستقیم بتوانند موضوع را به اثبات رسانند استفاده نمود و مقنن نیز حق مدعیان فاقد دلیل مستقیم را نادیده نگرفته و اجازه اثبات دعوا را به طریق غیرمستقیم داده است. اگرچه وسائط متعدد و فواصل بسیاری لازم و ملزوم باشد[61] و ظن غالب را در حکم علم قرار می دهد و احتمال مخالف را نادیده می گیرد و اوضاع و احوال را دلیل می سازند و در واقع بدین وسیله جای مدعی و منکر تغییر پیدا می کند[62] چنان که اماره قضایی یک دلیل غیرمستقیم است مثلاً طبق م 35 ق. م. تصرف که یک اماره می باشد برای اثبات ادعا کافی بوده و در صورت عدم ارائه دلیل مخالف مدعی را از دلیل مستقیم بی نیاز و دادرسی نیز بر اساس آن اقدام به صدور رأی می نماید . لازم به ذکر است نسبت به مستقیم و غیرمستقیم بودن برخی از ادله اتفاق نظر وجود ندارد مثل اقرار ، سوگند .

گفتار سوّم : دلیل موضوعی[63] و دلیل حکمی[64]

بند اوّل : دلیل موضوعی

به لحاظ اعتباری بودن باید سبب حق را اثبات نمود یعنی چه عامل و سببی باعث ایجاد چنین حقی گردید[65] مثلاً فرد به موجب مبایعه نامه قطعه ملکی را می خرد و آن سبب تملک وی می شود و حق مالکیت ایجاد می کند . در دلیل موضوعی اختلاف در صحت و سقم بعضی روابط و الزامات وقوع یا عدم وقوع افعال و اعمال است و به رسیدگی ماهیتی و کشف حقیقت می انجامد[66]. بنابراین جنبه موضوعی دعوی مربوط به اعمال حقوقی یا مادی است که سبب طرح و دعوا را تشکیل می دهد این جنبه در حقیقت مبنا و پایه نخستین دعوا است[67] و مدعی حق باید دلیلی که برای اثبات موضوع به کار می رود ارائه نماید تا دادرس بتواند آن موضوع را بر آن بار نماید اقامه دلایل موضوعی از تکالیف و وظایف اصحاب دعواست و قاضی اصولاً نقش انفعالی دارد و بحث ادله اثبات دعوا شامل ادله موضوعی می باشد و ادله حکمی را در بر نمی گیرد[68] .

بند دوّم : دلیل حکمی ( ادله اثبات حکم )

دلیل حکمی اختلاف در بودن و نبودن قانون و یا مفاد مدلول قانون و تفسیر آن است که باید از سوابق قوانین ، رویه های قضایی ، نظرات علمای حقوق استفاده شود که دادرسی این کار را با کمک قوانین و اصولی که برای صدور حکم در اختیار دارد به انجام رساند.به عبارتی رابطه ی که بین سبب و حق مورد ادعا را نمود نشان دهد که چنین سببی ( عمل مادی یا عمل حقوقی ) در نظام حقوقی جهت ایجاد سبب خود به رسمیت شناخته شده است که تشخیص جنبه حکمی آن در صلاحیت مقنن است .

در ادله اثبات احکام گرچه ثابت شدن حکم قضیه از تکالیف طرفین نبوده ولی طرفین می توانند جنبه موضوعی دعوا را برای دادگاه ابراز و تشریح و ادله اثباتی آن را اقامه کنند حق دارند که جنبه حکمی دعوا را نیز تحلیل کرده و به ادله اثبات احکام استناد کنند چنان که مقررات ناظر به ایراد خوانده به صلاحیت دادگاه به ویژه صلاحیت ذاتی مربوط جنبه حکمی دعواست مثل م 84 ق. آ. د. م[69] .

گفتار چهارم : دلیل از لحاظ منشأ

یکی از تقسیم بندی های که برای دلیل آمده از نظر منشأ و مبدأ آن می باشد .

الف – ادله ای که منشأ آن خود اصحاب دعوا هستند و همیشه از ناحیه آنها نشأت می گیرد مثل اقرار، سوگند .

ب – ادله ای که منشأ آن ادراک مستقیم یا نظر دادرسی است مانند معاینه محلی و امارات قضایی .

ج – ادله ای که ناشی از فرض قانون می باشند امارات قانونی.

د – ادله ای که منشأ آن اشخاص ثالث می باشند مثل کارشناسی یا شهادت که در تعریف آن نیز می باشد یعنی گواهی فردی برای نفع غیر به ضرر دیگری [70].

ه – ادله اثبات دعوی که منشأ آن کنواسیون های بین المللی هستند.[71] البته این نوع ادله بستگی به این دارد که آیا ایران به کنواسیون و معاهدات بین المللی یا منطقه ای ملحق شده است یا خیر . زیرا در صورت الحاق می تواند به عنوان یکی از منابع ادله اثبات دعوا قرار گیرد زیرا به موجب قانون مدنی مقرر است عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دولت ها منعقد شده باشد در حکم قانون است[72] . ضمن این که به لحاظ اعتبارات معاهدات بین المللی از قوانین داخلی در بین کشورها بیشتر و مهمتر است زیرا در روابط بین دو فقها عهدنامه حکم قانون را دارد و تنها ضمانت اجرای مؤثر در حقوق بین الملل است و مفاد آن را نه تنها دولت های امضاکننده در روابط خود محترم می شمارند. در داخل محاکم هر یک از آن دولت ها نیز باید عهدنامه را به منزله قانون بدانند[73] .

 

 

گفتار پنجم : دلیل تمهیدی[74] ( از پیش تعیین شده ) و دلیل اتفاقی [75]

بند اول : دلیل تمهیدی :

نوع  دلایل در وضعیت قضایی متهم تأثیر سرنوشت سازی دارد ودر این دلیل همان طور که نامش پیداست طرفین دعوا ، یکی از آن دو قبل از هر گونه اختلاف اقدام به تهیه آن می نمایند که معمولاً به صورت کتبی و نوشته است اما ممکن فردی دو نفر شاهد را به عنوان دلیل برای خویش پیش بینی و از آن استفاده نماید .

بند دوّم : دلیل اتفاقی

گاهی دلیل از قبل آماده نمی باشد و یا توسط طرفین به صورت سند و … ساخته نمی شود و به صورت اتفاق و ناگاه در زمان اختلاف یا بعد از آن که قابلیت تأثیر را دارد ، فراهم می شود . مثل تحقیق از گواهانی که شاهد درگیری و نزاع بودند .

مهمترین اثر و فایده این تقسیم بندی در تمیز قانون حاکم بر دلایل ظاهر می شود . اعتبار و نفوذ سند قرارداد تابع قانون زمان انعقاد آن است ولی دلیلی که در جریان دعوا تمهید می شود تابع قانون حاکم بر جریان دادرسی است[76] .

مبحث هفتم : وضعیت نظام حقوقی ایران در استفاده از دلیل

برای فهم این که ادله اثبات دعوا در قوانین موضوعه یا حتّی فقه امامیه تابع کدام یکی از دو سیستم قانونی یا اقناعی می باشد باید به ویژگی های شاخص آنها توجه کرد . ادله اثبات دعوا در قوانین موضوعه ایران دارای ویژگی های است که شاید پیروی محض از سیستم ادله قانونی را در بدو امر در ذهن ایجاد می کند .

در فقه و قانون موضوعه برخی ادله به اثبات موضوعات خاصی ، اختصاصی دارند چنان که قسامه فقط برای اثبات قتل ، جرح می باشد و یا مواردی که دعوا فقط از طریق دلیل یا صراحت قانون نسبت به آن می تواند ثابت شود مثلاً در هبه ، صلح و شرکت وفق قانون ثبت اسناد و املاک فقط به موجب سند رسمی باید ثابت گردد[77] .

در موارد زیادی چه در فقه و چه در قانون وجود دارد که دقیق ترین و جزئی ترین شرایط را برای ادله اثباتی برخی از دعاوی و موضوعات ذکر کرده و چگونگی تصمیم قاضی را دقیقاً مشخص کرده  که این امر در جرایم موجب دیه ، قصاص و حد به ویژه زنا ، لواط و … از شدت بیشتری برخوردار است و از ویژگی های سیستم ادله قانونی می باشد، ضمن این که قانون علم قاضی را نیز یکی از طرق اثبات به ویژه در قانون مجازات اسلامی نام برده است . همچنان که حکم دادرس در امر حقوقی باید مستدل و مستند باشد در کیفر خواست صادره توسط دادرسان نسبت به بزه انتسابی نیز باید مستدل باشد .

در خصوص این که دلیل در نظام حقوقی ایران به چه نحو مورد استفاده می گیرد به نظر حسب مورد در امر حقوقی و کیفری متفاوت و گاهاً یکسان است . که متهم را تبرئه و محکوم می نماید و به همین جهت در بند 4 ماده 3 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب است که تا دلیل کافی وجود نداشته باشد نباید کیفر خواست صادر نمود و اماره بی گناهی او را متزلزل نمود . دلایلی که تفهیم نشد و متهم دفاعی نکرده دلیل واقعی و قانونی محسوب نشد و نمی توان بر مبنای آن قرار مجرمیت و یا کیفر خواست صادر کرد[78] ضمن این که به موجب اصل 38 ق. ا. هر گونه شکنجه جهت اخذ اقرار یا کسب اطلاع ممنوع و چنین اقراری نه تنها فاقد ارزش بوده بلکه اقرارگیرندگان را واجد مجازات دانسته است .

در امر حقوقی ( مدنی ) نیز آمیزه ای از دو سیستم قانونی و اقناعی می باشد و دلایلی که از پیش برای اثبات حق خود فراهم آورده اند در صورتی که انتساب آن به دو طرف محرز شود تا زمانی که دلیل مطمئن و مؤثر در برابر آن ارائه نگردد معتبر است.[79] اماره قضایی به عنوان ادله غیرمستقیم که جز دلایل اقناعی به شمار می رود میزان اعتبار آن بستگی به میزان اثری دارد که در وجدان و قانع نمودن دادرسی می نماید چنان که ممکن یک شاهد نیز برای قاضی اقناع وجدان حاصل اما ممکن گاهی چند شاهد نیز این اقناع را به وجود نیاورد .

نکته حائز اهمیت به دلایلی که ق.م به عنوان ادله اثبات دعوا به صراحت پرداخته ولی آ.د.م بدین نحو نمی باشد و این که در کدام یک از دو بخش مورد بررسی قرار گیرد بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد و بیشتر حقوقدانان پرداختن به ادله دادرسی مدنی را از موضوعات آ.د.م دانسته اند . دلیلی که به حق ارزش می دهد از جهت ارزش و قدرت دلیل و عناصر تشکیل دهنده و محل بحث و توضیح آن در حقوق مدنی است اما این که دلیلی در چه موقع به این موضوع در آ.د.م پرداخته می شود[80] لذا نباید آن دو را کاملاً منفک و بی ارتباط دانست .

مبحث هشتم : دلیل در دعاوی حقوقی و کیفری

ادله اثبات و دعوا در دعاوی حقوقی و آن ادله در امور کیفری دارای نقاط مشترک و همچنین متمایزی نسبت به یکدیگر می باشند که در این مبحث و در گفتار اوّل به اشتراک و در گفتار دوّم به وجه تمایز آن پرداخته می شود .

 

 

گفتار اوّل : اشتراک ادله اثبات دعوا در دو دعوا

ادله در هر دو دعاوی از خصوصیات ذاتی یکسانی برخوردارند به عبارتی هر دو نوع در تعریف واحدی می گنجند و می توان گفت ادله در هر یک از دعاوی حقوقی و کیفری امر معلومی است که غالباً توسط یکی از اصحاب دعوا در مراجع قضایی جهت آشکار ساختن حقیقت امر مورد ادعا به کار می رود ، خواه آن ادله ارائه شده موجب اقناع و وجدان قاضی در راستای کشف مجهول شود و یا صرفاً در حل دعوا مورد توجه قرار گیرد . در واقع جهات مشترک آنها بسیار نزدیک بوده چه این که اصولاً ادله اشتراک بنیادی دارند اما در برخی از جهت مثل نحوه به کارگیری ( کاربرد ) ، میزان کارایی ، نحوه گردآوری و … با هم تفاوتهای دارند. .

گفتار دوّم : تمایزات ادله در دعاوی حقوقی و کیفری

بند اوّل : به لحاظ شخصی که استفاده می کند

از نظر فوق این تفاوت را دارند که جمع آوری و تهیه ادله در حقوق خصوصی و دعاوی حقوقی به عهده اصحاب دعوا می باشد . آنها موظفند برای اثبات ادعای خویش دلایل کافی و معتبر ارائه و ادعای خویش را به اثبات برسانند و قاضی در این میان نقش یک ناظر بی طرف را داشته که با ارزیابی ادله تقدیمی از جانب طرفین به قضات نهایی می پردازد که حق با کدام طرف است . چرا که وی در دعاوی حقوقی نمی تواند اصحاب دعوا را این که چه نوع ادله ای ارائه دهند راهنمایی نماید .

اما در دعاوی کیفری جمع آوری دلایل به عهده دستگاه قضایی است و ارزش دلیل نیز برای اثبات دعوا کیفری منوط به نظر قاضی است و در آن دلایل احصا نشده و محدود هم نمی باشد[81].همین تفاوت بین اصحاب دعوا باعث شده است که قاضی کیفری برخلاف قاضی حقوقی به ادله ارائه شده از سوی اصحاب دعوا بسنده نکرده و خود را در مقام اقناع وجدان به تحصیل دلیل برآی.[82] چنانکه دادگاه رسیدگی کننده در کمال آزادی و استقلال می تواند محتوای قرار مجرمیت و کیفر خواست را مورد بررسی قرار داده و دلایل وقوع جرم و مجرمیت متهم را مورد ارزیابی قرار دهد. در صورت اقناع وجدان به صدور حکم محکومیت مبادرت ورزد و الّا علیرغم صدور قرار نهایی ( مجرمیت ) حکم بردائت متهم را صادر نماید [83].

در امر جزای اصولاً مدارک و دلایل احصا شده و محدود نیست و قاضی تحقیق ( قضات دادسرا ) یا دادرس دادگاه جزایی در کشف حقیقت و حصول یقین از هر امر و نشانه ای می تواند به عنوان دلیل استفاده نمايد. ارزش آن نیز با تطبیق با اوضاع و احوال خاص هر مورد بستگی به نظر قاضی دارد چنان که ممکن در موردی اقرار صریح و حتّی مصرّانه متهمی را تلقینی و غیر واقع با موضوع و یا اوضاع تلقی کند ، بالعکس در مورد دیگر گواهی طفلی صغیر که ممکن برای مزید اطلاع باشد را با اوضاع و احوال منطبق دانسته و کافی برای اثبات اتهامی تشخیص دهد[84] .

بند دوّم : از جهت هدف استناد

دردادگاههاي حقوقي منافع اشخاص كه بيشترجنبه مادي دارد مطرح مي باشد.امادراموركيفري،درخصوص  نظم اجتماعی ، آزادی ، شرافت و حیثیت افراد انسانی مورد بحث و گفتگو قرار می گیرد . این اختلاف موضوع سبب می شود که قواعد مربوط به آیین دادرسی کیفری در اغلب موارد از اصولی پیروی کند که آیین دادرسی مدنی نمی تواند تابع آن اصول باشد[85] .

هدف اصلی از بهره گیری از ادله در دعاوی حقوقی فصل خصومت و تأمین منافع خصوصی طرفین می باشد اما در دادرسی های کیفری چنین نمی باشد موضوع مهمتري هدف نهایی است. زیرا ارتکاب یک بزه و عمل مجرمانه به مانند یک عمل ارادی حقوقی یا واقعه حقوقی ساده نمی باشد که فقط مربوط به حوزه حقوقی و بیشتر جنبه مادی آنها را شامل گردد چرا که فعل مجرمانه به نظم و امنیت عمومی خلل وارد کرده و منافع عمومی جامعه را مورد تهدید و تجاوز قرار می دهد .و بر همین اساس است که دادرس یا دادستان به عنوان مدعی العموم تلاش های را که برای کشف حقیقت موضوع انجام می دهند و در پی جلوگیری از تکرار ، عبرت آموزی افراد بزهکار بالقوه و اعمال مجازات یا اصلاح مجرم است که خود در راستای اهداف قانون و به عبارت کامل تر هدف از مجازات می باشد اما در امور حقوقی دادرسی فقط در پی فصل دعوا و خواسته های طرفین است .

بند سوّم : از جهت کمیّت

از آنجایی که هدف نهایی استناد به ادله در امر حقوقی فصل دعوای خصوصی افراد است قضاوت نیز منحصر به محدوده معین می شود و قاضی وظیفه دارد به احراز صحت ادعای یکی از طرفین دعوی بپردازد همچنین وی که در بهره گیری از ادله به صورت نامحدود مجاز نمی باشد به همین سبب ادله اثبات دعوی در دعاوی حقوقی نوعاً در قانون پیش بینی گردید و ارزش اعتبار هر کدام نیز از پیش تعیین شده است. اما در دعاوی کیفری چون موضوع از حد یک دعوای خصوصی و جبران ضرر و زیان بالاتر و مهمتر است دادرس نیز موظف است برای اهداف پیش گفته ، حقیقت را کشف کند زیرا اگر بنا باشد که دادرس به مانند دعاوی حقوقی فاقد آن را در عمل باشد یا در چارچوب خاص و محدود حرکت کند امکان کشف حقیقت و رسیدن به اهداف مبتنی بر آن تا حد زیادی در کاهش خواهد یافت بنابراین طرق تحصیل دلیل در امری کیفری برعکس حقوقی متعدد و آزاد است .

 

 

بند چهارم : از لحاظ زمان تمهید دلیل :

یکی از تفاوتها در امر حقوقی و کیفری زمان امکان تهیه آنها می باشد ، در دعاوی کیفری چون غالباً هدف اثبات امور عادی از قبیل ارتکاب اعمال مجرمانه و عناوین مادر و روانی بزه می باشد امکان تهیه دلیل از زمان وقوع وجود ندارد و در عمل ، نظر غالب این است که قاضی باید بتواند و این امکان را داشته باشد از هر راه ممکن قانونی اقناع وجدان حاصل کرده و تحقیق و تفحص جهت جمع آوری ادله برای اثبات جرم در برابر دعاوی حقوقی آسان تر باشد .

اما در دعاوی حقوقی که غالباً اثبات اعمال حقوقی و این اعمال با اراده پیشتر و قبل از نزاع و طرح دعوا به وقوع می پیوندند منازعه و اقامه دعوا باید فراهم شود چنان که قوانین مربوط به دفاتر تجاری ، ثبت اسناد ، اخذ گواه و … به همین منظوربوده  و قانونگذار این پیش بینی را به عمل آورده است و در م 199 آ.د.م.دلیل را در اعمال حقوقی موقع عقد و در وقایع زمان طرح دعوا مقررنمود .

بند پنجم : از نظر اهمیت دلیل

این که دلیل در امور حقوقی یا کیفری دارای اهمیت بیشتری می باشد بر می گردد به هدف از استناد دلیل که در بند دوّم توضیح داده شد و بر همین اساس برخی دلایل را در امور کیفری را از اهمیت بیشتری نسبت به امور حقوقی به حساب می آورند . به خاطر حمایت از حقوق شخص تحت تعقیب و جامعه بار دلیل در جزا سنگین تر در حقوق مدنی است ولی در امر جزا ، ابزار دلیل متنوع و متعددتر از حقوق مدنی بوده و آزادی دلایل در جزا حاکم است [86].

در حقیقت به غیر از منافع و حقوقی که محدود کردن آنها در امور کیفری مطرح است طبع خاص موضوع دلیل نیز، بر اهمیت دلایل بر این امور افزوداست. که این امر نقش کافی را در امور کیفری آشکارتر از رسیدگی های حقوقی نموده تا از دادسرا و سایر ضابطین دادگستری برای گردآوری دلایل کمک بگیرد [87].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوّم

 

وجوه اشتراکی

شهادت و تحقیق محلّی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه

شهادت و تحقیق محلی که در قانون دو دلیل از موارد ادله اثبات دعوا به شمار می روند از چند وجه اشتراک و افتراقی برخوردار هستند که دو فصل آن یعنی دوّم و سوّم را به آن اختصاص داده ایم . اما پیشتر برای شناخت مفهوم آن دو برخی از اصطلاحات که در فهم بهتر مفاهیم می تواند کمک نمایند بیان می شود مبحث اوّل : تعریف شهادت و تحقیق محلی با برخی اصطلاحات متشابه

استرعا [88]: در لغت به معنای طلب نگاه داشتن ، درخواست نگهبانی است . دعوت شاهد اصل از شاهد فرع که گواهی وی را تحمل کند.[89] در حقیقت امکان شهادت دادن گواه اصلی ممکن همیشه به دلایلی چون ترس ، عدم رضایت و غیره میسر نباشد که وی می تواند موضوع مشاهده خویش را جهت اداء به افرادی بگوید تا آنها ادای شهادت نمایند . به عبارتی گواه از کسی دیگر درخواست کند که گواهی او را تأیید نماید..

استشهاد[90] : یعنی طلب شهادت ، گواهی خواستن است . چنانچه دلیل اثباتی طرفین یا یکی از آنها گواهی گواهان باشد از آنها برای ادای گواهی درخواست می کنند و غالباً در قالب نوشته ای که استشهادیه نام دارد كه با امضا یا اثر انگشت گواهان تنظیم و رسمیت می یابد، البته فی نفسه دلیل نمی باشد .

استعلام[91] : درخواست و تقاضای آگاهی نمودن می باشد . به بیان دیگر چه در امر حقوقی و یا غیره فردی جهت تأیید و یا به آزمون گذاشتن ادعا و یا اظهار خویش از افراد آگاه ، از علم و دانسته های آنها نسبت به موضوع استفاده نماید. گاهی هم قضات محاکم جهت اطلاع از موضوع دعوا برای استناد حکم خویش و استدلال آن و یا مواردی جهت مزید اطلاع به این امر مبادرت می ورزند .

استفاضه[92] : شایع شدن یک حادثه ، آشکار شدن خبر . یعنی خبر حادثه یا رخدادی را عده ای می دهند که از آن طریق نسبت صحت و سقم خبر اطمینان کرد و ظن قوی به دست آید . البته خبر را در علم اصول به اعتبار سند برخی به دو قسم و برخی به سه قسم تقسیم می نمایند که یکی از آن تقسیم بندی ها خبر مستفیض می باشد و آن خبری است که راویان سه نفر باشد و برخی گفته اند بیشتر از سه نفر باشد ولی به حد تواتر نرسد[93] .

اشهاد [94]: از ریشه شهد به معنای گواه گرفتن و احضار کردن است . عبارت است از گواه گرفتن فرد یا افرادی درانجام یک عمل شرعی به تعداد و شرایط مقرر در شرع و قانون است و فقها نیز برای اشهاد مبانی ای از قرآن ، سنت ، عقل و اجماع را ذکر کرده اند[95] .

تفاوت بین اشهاد و استرعا آن است که هر استرعا ، اشهاد است ، اما هر اشهادی استرعا نیست یعنی بین آن دو رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد [96].

بینه[97] : به تعداد شهودی که قانوناً شهادت آنها می تواند یک امر حقوقی را اثبات نماید مثلاً دعوایی که با شهادت دو شاهد مرد اثبات می شود ، این دو شاهد را بینه گویند[98] .

تحقیق محلی[99] : مقنن از آن تعریفی به عمل نیاورد . اطلاعات و دانسته ها افراد و یا اهالی محلی نسبت به موضوعی که آن اطلاعات توسط یک مقام رسمی قضایی یا افراد مورد وثوق او به نحو مضبوط و مکتوب ، به نظر آن مقام رسانده تا بر آن مبنا و با کمک آن اتخاذ تصمیم نماید . در واقع نتیجه اطلاعات مطلعین در صورت جلسه ، مسئول اجرای قرار تحقیقات محلی به عنوان یک اماره قضایی محسوب می شود .

شهادت[100] : اخباری که ناشی از تخصص و فن ( برخلاف نظر کارشناس ) نمی باشد بلکه اصالتاً به استناد علم شخص بر امری جزئی و بر فعل دیگری و به نفع غیر بدون ضرر بر خویش و به قصد شرکت در احقاق حقی یا صورت دادن وظیفه ای شرعی در خصوص موضوع می باشد.[101] شهادت دلیلی از ادله اثبات در امور ترافعی و حسبی می باشد که دارای عناصر باشد مثل شهادت را شاهد اصالتاً و به صورت اخباری و از روی علم شخصی و بدون تخصص باشد[102] .

نظر به شناخت از مفاهیم فوق به ویژه دو مورد تحقیق محلی و شهادت را نباید موضوع کاملاً واحد و یک مفهم پنداشت ،زیرا اگرچه مصادیق و موارد تشابه آنها زیاد می باشد اما با توجه به تعریف ، نوع کاربرد ، نحو استفاده در رویه و قانون و … تفاوتهای آشکاری دارند و قانونگذار نیز به موجب این مغایرتها نه تنها در قانون مدنی و در م 1258 از شهادت به صراحت و از تحقیق محلی در قالب امارات یاد نموده است .در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 79 نیز در دو بخش کاملاً مجزا به تشریح کاربرد و اثرات قانونی و قضایی آن پرداخت و حتّی دیوان عالی کشور به موجب حکم شماره 2171 / 14292 / 28/9/16 آمده است كه «تحقیقات محلی در قانون عنوان خاصی غیر از عنوان شهادت دارد پس نباید آن را موضوع آثار و احکام خاص شهادت قرار داد[103] .» اما وجوه اشتراکی آنها به موجب قانون بیشتر از افتراق آنها می باشد چنان که مثلاً م 153 ق.آ.د.ک سوگند را قبل از اظهارات متوجه هر دو گروه می نماید .

مبحث دوّم : حق یا تکلیف بودن ادای شهادت و گواهی مطلعین

اثر و فایده موضوع فوق در این است که در صورت حق بودن شهادت ، شاهد می تواند با استفاده از این حق ، از اداء شهادت امتناع ورزد و دادگاه نیز نمی تواند وی را ملزم نماید اما در صورت تکلیف بودن آن ، شاهد باید به شهادت بپردازد در غیر این صورت محکمه می تواند حسب مورد شاهد را به ویژه در امر کیفری احضار یا جلب نماید . لذا نظر به اهمیت موضوع به ویژه اثرات مترتب بر آن ، این بحث را از نظر فقهی و قانونی مورد بررسی قرار می گیرد .

گفتار اوّل : دیدگاه فقهی

در قرآن آیاتی مبنی بر وجوب شهادت دلالت دارد :

-ولاتکتمو الشهادة و من یکتمها فإنّه آثم قلبه[104] .  و شهادت را کتمان نکنید والا قلبش گناهکار است .

-و اقیموالشهادة الله[105] .                                 و شهادت را برای خدا به پا دارید .

فقها شیعه نیز شهادت را تکلیف دانسته و ادای آن را واجب شمرده اند که لازم است ابتدا معنی وجوب گفته شود .

گاهی چیزی یا کاری را شرع یا قانونگذار از همه می خواهد و همه مکلّف به انجام آن می شوند ولی با انجام آن به وسیله حتّی یک نفر و یا بعضاً چند نفر منظور تأمین شده و دیگر لازم نیست دیگران آن را دوباره انجام دهند، چنین تکلیفی را واجب کفایی می گویند مثل دفاع از مرز و بوم یا نجات غریق . اما گاهی آن کار و امر را شارع یا قانونگذار از همه خواسته و مکلّف به انجام آن می باشند و یا انجام آن وسیله یا چند نفر تکلیف از دیگران ساقط نمی باشد چنین تکلیفی را واجب عینی می گویند مثل نماز ، روزه[106] .

در تحریرالوسیله چنین آمد : اگر کسی که صلاحیت شهادت را دارد به آن دعوت شود ، احوط ، وجوب تحمل شهادت است و وجوب آن – در فرض وجوب – کفایی است و بر او متعین نمی باشد مگر این که غیر از او کسی آن را تحمل نماید نبوده باشد[107] .

آیه ای که با (( یا ایّها الّذین آمنوا )) آغاز شده ، رابطه علّت و معلول ایمان و قسط و قیام برای اقامه آن را به وضوح می رساند . تعبیر به کونوا به جای (( اعدلو )) یا (( اقسطعوا )) تأکید بر وجوب اقامه را دلالت دارد . اقامه قسط برای کسانی که عهده دار اموری مانند زمامداری ، قضاوت و متصدی اداره حقوق عمومی هستند به معنای مباشرت در انجام عدالت و رعایت قسط است[108] .

در تحقیق محلّی اگرچه مطلعین مستقیم و بلا واسطه از موضوع اطلاع ندارند اما در زمان دعوت جهت اظهار اطلاعات خویش از آنها ، باید به سیاق موارد قبلی که در خصوص شهادت چه از دیدگاه قرآن ، فقها و … بیان شده است عمل شود . اگرچه در تحقیق محلّی برخلاف شهادت در عمل در مواردی دچار مشکل می شود زیرا در شهادت اصولاً افراد مشخص و معدود می باشد امّا در تحقیق محلّی دقیقاً نمی توان افراد را همیشه معرّفی و تعیین نمود .

گفتار دوّم : از نظر قانون

شهادت نوعی تکلیف است ( با ضمانت اجرای گناه کبیره و حرمت عدم انجام آن ) که هر مسلمانی خود را ملزم به اظهار وقایع اتفاق افتاده بر حسب آگاهی خویش می داند و شریعت اسلام نیز به آن پرداخت[109]، عدم حضور گواه به دلیل نقش مؤثر وی ممکن است محکمه را با مشکل مواجه سازد . از طرفی حضور نزد مقامات قضایی و ادای شهادت یک وظیفه مهم اجتماعی نیز تلقی می شود چرا که در موارد بسیاری کشف حقیقت و صدور حکم عادلانه بدون معاضدت کسانی که در صفحه وقوع جرم حضور داشته و ملاحظه ( تحمّل ) نموده اند میسر نمی باشد و به همین دلیل از شهود به چشم و گوش دستگاه عدالت کیفری تعبیر شده است[110] .

در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل سی و هشتم شهادت شخصی از طریق اجبار ، را ممنوع اعلام نموده است و برای ضمانت اجرای آن علاوه بر فقدان ارزش و اعتبار شهادت برای متخلّفین مجازات نیز پیش بینی شده است .

در قانون آیین دادرسی مدنی و به موجب م 132 آن طرفین خودشان باید شهود خویش را در موعد مقرر در جلسه دادگاه با هزینه خویش حضور نمایند و ضمانت اجرای عدم حضور در امر مدنی را م243ق.ا.د.م. تنها احضار مجدد دانسته و بسنده نمود، همچنان که نظر مشورتی شماره 1133/7 – 16/8/79 اداره حقوق قوه قضائیه بیان داشته (( اگر گواه با یک بار احضار که مطابق قانون صورت پذیرفته ، در موعد مقرر حضور نیابد برای بار دوم احضار می شود و چون در امور مدنی اجازه جلب گواه وجود ندارد ، نمی توان مشارالیه را جلب نمود[111] )) .

قانون آیین دادرسی کیفری برخلاف مدنی برای عدم حضور گواه بدون عذر موجه ضمانت اجرای جلب را پیش بینی کرد م 159 مقرر می دارد :

(( هر یک از شهود تحقیق و مطلّعین باید در موعد مقرر حاضر شوند و در صورت عدم حضور برای بار دوّم احضار می گردند چنانچه بدون عذر موجه حضور نیابند به دستور دادگاه جلب خواهند شد)).

پرسش : منظور از جلب در م 159 آ. د. ک. چه می باشد ؟ جلب برای ادای حضور یا برای ادای گواهی ؟

زیرا اگر جلب صرفاً برای حضور باشد فایده و ثمر عملی ندارد و چنانچه این جلب برای ادای گواهی باشد با اصل سی و هشتم ق. ا. در تعارض قرار می گیرد لذا به بررسی بیشتری می طلبد .

قواعد از نظر سلسله مراتب به قانون اساسی ، قوانین عادی و مقررات دولتی تقسیم می شود و قانون اساسی تصویب قوانین عادی را در حدود شرع و قانون به موجب اصل هفتاد و دوّم به عهده مجلس شورای اسلامی قرار داده است[112] و طبق اصل هفتاد و یکم آن قانون ، مجلس شورای اسلامی در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون اساسی می تواند قانون وضع نماید .

اصول قانون اساسی کمتر دستخوش تغییرات قرار گرفته زیرا فرآیند و شرایط ویژه خاص را می طلبد امّا تغییر ، نسخ قوانین عادی که به عهده مجلس می باشد سهل تر است و معمولاً مقنن با توجّه به مجموع شرایط و اوضاع و احوال و متغیرهای سیاسی ، اجتماعی و … حسب مورد به تغییر ، وضع ، و یا نسخ قانون می پردازد . مقنن نیز از وضع قانون دو هدف حفظ نظم اجتماعی و بهبود بخشیدن به وضع موجود است که برای هدف اوّل باید رعایت عادات و رسومی شود که در اجتماع مورد عمل قرار می گیرد و برای هدف دوّم نیز باید تمام عوامل اجتماعی ، طبیعی ، اقتصادی و … را در نظر گرفته و قانونی تصویب نماید[113] . بنابراین در ایجاد قوانین نمی توانیم از مقنن انتظار قانونی را داشته باشیم که باقوانین دیگر در تعارض بوده یا بی اثر باشد .

در خصوص موضوع مورد بحث م159 آ.د.ک. این که در صورت عدم حضور متهم بدون عذر موجه دادگاه و دستور جلب را صادر خواهد نمود به نظر اجرای جلب صرفاً برای حضور است نه ادای شهادت . امری که با فلسفه شهادت که در بین انواع ادله اثبات دعوا جایگاه و نقش بسزا و مؤثری دارد موافق نمی باشد.ضمن اينكه باتعبيري كه ازشهودبه چشم وگوش دستگاه قضايي گقته شدنيزسنخيت ندارد.

چنانچه اگر نسبت به موضوع اختلاف و ادعایی جز از طریق شهادت نتوان به اثبات موضوع پرداخت و گواه نیز علی رغم جلب،گواهی ندهد ، ظالمان و متجاوزین حقوق به آسانی از چنگال دستگاه و عدالت فرار کرده و ستمدیده ای نیز اسیر خودکامگی آنها می شوند .

حال اگر بخواهیم م 159 آ.د.ک. را تفسیر بنماییم که دلیل حضور گواه برای ادای گواهی بوده و ملزم به شهادت دادن می باشد با ماده سی و هشتم قانون اساسی در تعارض است زيرا از آنجایی که اصل هفتاد و دوّم آن قانون که مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع نماید که با اصول و احکام و مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد و در نتیجه م 159 آ.د.ک. را باید بلا اجرا دانست . در قانون امور جسمی و در م263 نیز دادگاه می تواند گواه او را جهت استماع گواهی احضار نماید . ولی ضمانت اجرای آن را پیش بینی ننموده است که نظر به ماده یک قانون آیین دادرسی مدنی که این قانون موارد حسبی را نیز در صورت عدم تصریح شامل می گردد را باید تنها ضمانت اجرای احضار مجدد کافی دانست .

در نتیجه نظر به توضیحات فوق شاهد یا مطلع اگرچه از نظر اخلاقی و شرعی ملزم به ادای آنچه که مشاهده نموده می باشد ولی هیچ یک از مواد قانونی مربوطه شهادت مجوز اجبار شاهد برای شهادت بر نمی آید. حتّی طبق مفاد اصل سی و هشتم چنین عملی ممنوع و مرتکب مستحق مجازات می باشد موردی که در خصوص تحقیق محلی نیز صادق است زیرا در تحقیق محلی ، مطلع به لحاظ وجدانی و یا اخلاقی باید موضوع مورد اطلاع را اعلام نماید ولی هیچ گونه اجبار و الزامی برای این امر ندارد و حتّی ضمانت اجرای عدم حضور مقرر در آ.د.م را نیز ندارد ، ضمن این که معرّفی این افراد در اغلب موارد برخلاف شهادت دشوارتر است .

مبحث سوّم : سابقه تاریخی

مجموع روابط اجتماعی انسان و تجزیه و تحلیل وضعیت جامعه و روانشناسی اجتماعی و سیاسی آن از موضوعات علوم انسانی است که با فهم و شناخت تاریخ حقوق این امر حیاتی را به ملّتی در آن کشور با سابقه تمدن و فرهنگ خویش دارد می رساند که ساختار و فکر حقوقی از کجا سرچشمه گرفته و چگونه رشد و نمو پیدا نموده است. نحوه تفسیر و تحلیل مردم امروزی آن با توجّه به پیشرفتهای تکنولوژی و وسایل اثباتی متعدد چگونه بوده و ما هم باید نظر به تمدّن و فرهنگ دیرینه و تاریخی کشورمان و آمیخته شدن آن با فرهنگ اسلامی و تغییر نگرش عرفی مردم نسبت به برخی امور و موضوعات لازم است چگونگی و سیر تاریخی حقوقی نیز اطلاع کامل داشته باشيم.چراكه شهادت وتحقيق محلي رامي توان جزباسابقه ترين روش اثباتي دعوادانست.

شهادت در نظام حقوقی بسیاری از کشورها ارزش نامحدود داشت و به موجب آن تقریباً هر نوع دعوایی قابل اثبات بود و یکی از علّتهای مهم آن عدم آشنایی به خط بوده است تا نتوانند روابط حقوقی خویش را با سند ( مکتوب ) تنظیم نمایند زیرا افراد خاصی که دارای مقام و یا مناصب در آن قوم بودند سواد داشتند .

اسناد معاملات عموماً به وسیله علما مذاهب تنظیم و تسجیل می شده است ولی پس از روی کار آمدن و متداول شدن خط ، افراد در معاملات خود سند تنظیم می نمودند و شهودی چند نیز ، گواهی خود را بر معامله در آن ورقه می نوشتند و این روش مدّتی ادامه داشت[114] .

«در آیین دادرسی مزد يسنا ( در حقوق ایران – عصر ساسانی )

مهمترین ادله اثبات دعوا شهادت شهود و یا اقرار مدعی علیه

و اعتراف متهم بودگر کسی به آوردن گواه یا اعتراف گرفتن

از طرف مقابل قادر نبود ،قاضی یا هر یک از دو طرف برای اثبات قول خود

اعم از آن موضوع اختلاف مجادله کلامی و اعتقادی دینی یا مطالبات حقوقی

یا اتهامات جزایی باشد حق داشت که از  طرف مقابل تقاضا کند که سوگند یاد کند[115]»

در اسلام در امور مدنی و جزایی و تنظیم اسناد شهاد یکی از دلایل معتبر و مؤثر است[116] . چنان که در قرآن کریم آیه 282 سوره مبارکه بقره می فرماید :

ولا یأبَ الشهدا اؤا ما دُعوا

هر گاه شهود را به دادگاه بخوانید نباید از رفتن آن ابا و امتناع نماید و کسانی که بخواهند حق را کتمان کنند علاوه بر عواقب کیفری و دنیوی مانند ضمان و غیره در عالم آخرت نیز مورد بازخواست قرار می گیرند زیرا مشروعیت شهادت به عنوان یک دلیل اثبات دعوا یکی از مسلمات فقه اسلامی است .

شمس الدین سرخسی در کتاب مسبوط خویش گفته است :

(( مقتضای قیاس عدم حجیت شهادت است چرا که شهادت از مصادیق خبر است و در خبر احتمال صدق و کذب وجود دارد و بر همین محتمل است نمی تواند حجیت الزامی داشته باشد و از طرف دیگر خبر واحد موجب علم نیست ولی علی رغم استدلال های قیاسی فوق با توجّه به نصوص شرعی که نسبت به عمل شهادت دستور داده شده است ، شهادت در قضا حجّت بوده و قاضی در عمل موقوقف به آن است . نصوص شرعیه مثل آیه فوق الذکر یا آیه 106 سوره مبارکه مائده و حدیث شریف البینه علی المدعی[117] .

در قوانین نیز شهادت و تحقیق محلی از جمله دلایل اثبات دعوا به شمار آمده اند . در ق.م. مواد 1306 تا 1320 مصوب 1313 به شهادت اختصاص داشت . سپس در اثر دگرگونی و تغيیر در نظام ، به طبع نگاه و نگرش حقوقی نیز متفاوت شد و برخی از قوانین و یا موادی از آنها حسب مورد نسخ ، اصطلاح و … شدند که شهادت نیز یکی از آن موارد می باشد. با توجه به مصوبات مجلس و نظریات شورای نگهبان مواد 1306 تا 1311 منسوخ یا ابطال شد و ماده 1311 دوباره اصلاح شد . در حال حاضر شرایط شاهد هم در مواد 1314 و 1313 قانون مدنی و هم در ماده 155 قانون آیین دادرسی کیفری پیش بینی شده و ق.آ.د.م در ماده 232 خویش برخی از شرایط را به آ.د.ک موکول نمود . تحقیق محلی نیز در آ.د.م سابق و لاحق به عنوان یکی از طرق اثبات دعوا و حتّی در ماده 250 ق.آ.د.م به ویژه قسمت اخیر آن می تواند به عنوان مبنا رأی دادگاه قرار بگیرد زیرا اطلاعات اهل محل و مطلّعین در صورت عدم وجود شاهد از دیرباز وجود داشته و تقریباً همزمان با شهادت در اثبات موضوعی به کار می رفت .

ادله اثبات دعوا که در قانون پیش بینی شده است جملگی ملهم از شرع مقدس اسلام بوده – که البته غالب آنها امضایی می باشند – حجیت و اعتبار آن نیز شرعی و عقلی است از جمله این ادله می توان به شهادت و تحقیق محلی که در اسلام استفاضه می باشد نام برد. با توجه به این که نظام حقوقی ما قانونی است به موجب اصل شصت و هفتم ق.ا ، قضات نیز موظفند احکام خویش را مستدل ، مستند صادر نمایند که این امر در صدر ماده سه نیز مجدداً تکرار شد .

ماده 3 آ.د.م (( قضات دادگاه ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده ، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند . در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد ، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد و الّا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد . ))

 

 

 

مبحث چهارم : مستندات فقهی ( شرعی ) و قانونی

غالب احکام و یا معاملات ، عبادات که مربوط به آداب و روابط اجتماعی و یا حقوقی می باشد قطع نظر از این که بسیاری به صورت امضایی می باشند موارد زیادی نیز به صورت تأسیسی بوده که شرع انور آن را به وجود آورد . در ادله اثبات دعوا و به ویژه در امر شهادت و تحقیق محلی نیز این موضوع صادق می باشد و با وجود آن که در حال حاضر نظام حقوقی ما ، قانونی بوده و بران مبنا استوار است، اگرچه به موجب تبصره 3 ق.آ.د.م اگر قاضی مجتهد نیز قانونی را خلاف شرع دانست نمی تواند آن قانون را اجرا نکند بلکه باید به شعبه دیگری ارجاع دهد امّا در متن همان ماده و همچنین اصل 167 ق.ا. در صورت عدم نیافتن حکم قضیه در قانون موظف است با رجوع به منابع معتبر اسلامی و فتاوی حکم صادر نمایند .

گفتار اوّل : مستندات فقهی

بند اوّل : شهادت

ضرورت اجتماعی و خرد ( عقل ) که خود می توانند مبنای شهادت باشند قرآن کریم و سنّت نیز علاوه بر تأیید آن که در بحث سابقه تاریخی ذکر شد ، به تأکید شهادت نیز پرداخته که به مواردی از آن در آیات ذیل اشاره می شود .

-و استشهدوا شهیدین من رجالکم فَإن لَّم یکونا رجلین فرجل وَ امر أنان مِمّن تَرضونَ مِن الشهداء[118] .

دو تن از مردان گواه آرید و اگر دو مرد نیابید یک تن مرد و دو زن هر که اطرافیان راضی شوند گواه گیرند ( هر یک از آن گواهان را که می پسندید )

-واشهدوا إذا تبایعتم[119]

هر گاه معامله می کنید در آن گواه گیرید .

-یا ایّها الّذین آمنوا شهادة بینکم اذا حفر احدکم الموت حین الوصیة اثنان ذَوا عدلٍ منکم و …

ای کسانی که ایمان آورده اید هر گاه سکرات مرگ شما را فرا رسد : ای اهل ایمان چون یکی از شما را هنگام مرگ فرا رسد برای وصیت خود دو شاهد عادل بگیرید[120] و …

اهمیّت شهادت به اندازه ای مهم است که در زمان فوت و برای وصیّت نیز به آن تأکید شده ست و در بیان شأن نزول آیه اخیر چنین نقل شد که :

مسلمانی در شرف مرگ برای اموالش وصیتی تنظیم و آن را بدون آگاهی دو همسفر مسیحی خود در وسایل خویش جاسازی می نماید .آن دو بعد از گرفتن برخی از اجناس مابقی را به وراث داده و مشارالیهم بعد از یافتن وصیت نامه متوجه عدم تحویل کامل اموال به آنها می شوند که با شکایت نزد پیامبر دو فرد مسیحی سوگند می خورند غیر از اجناس چیزدیگری تحویل نگرفته اند[121] .

یکی از احکامی که از آیه شریفه فوق قابل استنباط است این که اگرچه شاهد مسلمان واجدالشرایط برای گواهی ضرورت دارد امّا در صورت عدم دسترسی به چنین شاهدی و یا مواقع اضطراری مثل سفر ، این حق و به عبارت بهتر اجازه داده شده است که غیر مسلمان کتابی نیز برای شهادت مفید و مؤثر می باشد چنان که پیامبر دو فرد مسیحی را صرف نظر از نوع اداي شهادت، گواهی آنها راجهت استماع پذیرفت .

بند دوّم : تحقیق محلّی

تحقیق محلی که با اصطلاحات فقهی متعددی مانند استفاضه ، تسامع ، سماع ، شیاع نیز از آن یاد می شود دارای سابقه تاریخی و مستندات فقهی نیز می باشد . مانند آیه 61 از سوره مبارکه توبه که می فرماید :

(( و منهم الّذین یوذون النبی و یقولون هو أُذن و …

بعضی از آنان ( منافقان ) هستند که دائم پیغمبر را می آزارند و می گویند او شخص ساده و زود باوری است و …[122] ))

آیه بیانگر آن است که لزوماً نباید اشخاص مشخصی که به صورت عینی یا سمعی تحمّل می نمایند و به عنوان شاهد شناخته می شوند مبنای صحّت و سقم موضوع باشند و در ادامه آیه اگر چه خداوند پیامبر را راهنمایی و ارشاد می نمایند که در جوابشان بگویند امّا در حقیقت گفته های اشخاص نامشخص که به صورت شیاع و همگانی گسترش یافته را قبول و مستند قرار دادند به عبارتی به اطلاعات و اظهارات اهل محل توجّه نموده اند .

در فقه به موجب استفاضه ( تحقیق محلی ) هفت چیز ثابت می شود که عبارتند از : نسب ، مرگ ، وقف ، نکاح ، عشق و ولایت قاضی و در این مورد بنابر قول قوی ظن قریب به علم کافی است[123] . زیرا معمولاً اقامه بینه از هر نوع که باشد در این امور بسیار مشکل و برای استفاضه چون برای شنونده گمان قوی و نزدیک به علم به وجود می آورد به عدد خاصی محدود نمی شود و تعداد مخبرین با توجّه نوع و محل موضوع متفاوت است . برخی از فقها نیز موارد اثبات از آن طریق شامل هفده مورد دانسته اند که غیر از هفت مورد فوق ، برخی عبارتند از عزل ، رضاع ، تعدیل ، اسلام ، لوث ، غصب ، اعسار و غیره . حتّی نسبت به برخی از ان موارد اختلاف و تردید وجود دارد مثلاً در مسالک و در نظر پیروان صاحب آن در ثبوت نسبت به ما در وجدات به استفاضه تشکیک شده است چرا که در این موارد امکان رؤیت و ولادت وجود دارد . در این باره آمده است اگر چه دیدن ممکن است امّا غالباً جز زنان با سخنان شنیده از آنان بر آن آگاه نمی شوند و آن در حقیقت از مواردی است که معمولاً رؤیت آن وجود ندارد[124] .

فقهای اهل سنت نیز معتقدند که شهادت تنها در مواردی درست است که گواه آن را به چشمان خویش دیده باشد مگر در مواردی که به تسامع و استفاضه معروف است . بنابراین به طور اصولی تسامع در فقه اهل سنّت پذیرفته شده و مصادیق قابل اثبات را نیز نکاح ، نسب ، مرگ ، و ولایت قاضب بر شمردند[125] . مطّلعین می توانند نسبت به این امور با توجه به شنیده های خویش از کسانی که قابل اعتماد و وثوقند گواهی دهند چرا که موارد فوق معمولاً از اموری می باشندكه برخی از افراد خاص از آن اطلاع دارند. اگر هم بخواهیم در صورتی که با شهادت قابل اثبات نباشند و از طرفی تسامع ( استفاضه ) را نیز نادیده بگیریم ، در این صورت احکام و تکالیف شرعی و قانونی بلاتکلیف و بدون اجرا باقی می ماند . بنابراین سماع نیز بنا بر مراتب فوق و آیاتی دیگر قرآن مجید مانند

لاتقف ما لیس لَکَ به علم یا الّا من شهد بالحق و هم یعلمون : حکایت از آن دارد که کسی از راه استفاضه علم به موضوعی داشته و گواهی دهد مثبت و مستند می باشد .

گفتار دوّم : مستندات قانونی

بند اوّل : شهادت

به موجب اصل چهارم ق.ا کلیه قوانین و مقررات مدنی ، جزایی باید بر اساس موازین و مقررات اسلامی باشد و با اصلاحاتی که در سال 61 و متعاقب آن سال 70 نسبت به قانون مدنی صورت گرفت موارد مربوط به ادله اثبات دعوا نیز اصلاح و با موازین شرع تطبیق داده شد. در سال 79 نیز تغییرات تقریباً اساسی در کمیّت و کیفیت ق.آ.د.م و از جمله شهادت ، سوگند ، تحقیق محلّی در مقایسه با آ.د.م سابق به وجود آمده است .

نکته حائز اهمیت در تغییرات قانون مدنی این که م 1309 که تقریباً متضمن همان مندرج در مواد 1306 تا 1308 منسوخ است در هیچ کدام از دو بار تغییر و اصلاح مواد قانون مدنی حذف نشد و حتّی مورد تغییر و دگرگونی نیز قرار نگرفت[126] .

در حال حاضر شهادت که طبق ماده 1258 ق.م به عنوان سوّمین دلیل از ادله اتبات دعوا معرّفی شده برخی از شرایط شاهد و شهادت را نیز مقرر کرده و ق.آ.د.م نیز مواد 229 الی 247 را به مسائل شکلی ، تشریفاتی ، و چگونگی ادای گواهی ، تعدد ، جنسیت گواه در دعاوی و موضوعات به تفکیک پرداخته است .

م 1312 ق.م که تحمّل شهادت میسر نبوده و یا خیلی سخت است زمانی اهمیّت داشت که مواد 1306 تا 1308 ق.م منسوخ نمی شد به اعتبار شهادت نامحدود نبود امّا با حذف آن مواد و رفع محدودیّت شهادت ، فقط به م 1309 محدود می گردد که شهادت در مقابل اسناد رسمی پذیرفته نمی باشد[127] .

بند دوّم : تحقیق محلّی

در ق.آ.د.م که مواد 248 تا 256 را به معاینه و تحقیق محلی اختصاص داده است از تحقیق محلی تعریفی به عمل نمی آورد که این امر ممکن ناشی از بداهت موضوع بوده كه نیازی به آن نمی دیده است .ولی به شرایط شکلی و نحوه و میزان اثر آن پرداخته و ارزش آن را در حد اماره قضایی دانسته است که اماره قضایی همان طور که پیشتر و در فصل اوّل از نظر گذشت به عنوان دلیل چهارم از دلایل اثبات دعوا در ماده 1258 قانون مدنی و تعریف در نوع آن را در مواد 1321 تا 1324 ق.م آورده است .

صدر ماده 255 آ.د.م که صراحتاً اطلاعات حاصل از تحقیق محلی را جز اماره قضایی دانسته است و نظر به برتریی اماره قضایی بر اماره قانونی به علّت موردی و شخصی بودن آن و کشف بهتر واقعیّت امر ، تحقیق محلی نیز به قاضی و یا افراد مورد اعتماد وی واگذار شد و وی می تواند با توجّه به مجموع عوال مؤثر تصمیم گیری نماید .

اگر چه ماده 255 آ.د.م ارزش تحقیق محلی را در حد امارات قضایی دانسته اما می تواند نظر به ماده 250 همان قانون آن را در مواردی به عنوان دلیل خاص نیز استفاده کرد . آن ماده مقرر می دارد :

اجرای قرار و معاینه محلی و تحقیق محلی ممکن توسط یکی از دادرسان دادگاه یا قاضی تحقیق به عمل آید … مگر این که مبنای رأی دادگاه معاینه و یا تحقیق محلی می باشد که در این صورت اجرای قرارهای مذکور توسط شخص قاضی صادر کننده رأی صورت می گیرد یا گزارش مورد وثوق دادگاه باشد . از مفاد این ماده دانسته می شود که تحقیق محلی ممکن است به عنوان دلیل تکمیلی و یا دلیل خاص قابل استناد باشد در هر صورت دادگاه به تکلیف خود برای کشف حقیقت عمل می کند .در واقع ممکن تحقیق محلی ( چه با شهادت شهود قابل اثبات باشد یا نباشد ) خود دلیل اثباتی دعوا قرار گیرد[128] .

رویه قضایی نیز در آراء خویش تحقیق محلی را واجد اهمیت در موضوع اثبات دعوا دانسته و حتّی آن را به عنوان دلیل جدید در مرحله تجدید نظر در صورت عدم صدور قرار تحقیق محلی در مرحله بدوی دانسته است که احکام متعددي نيزازمحاكم صادرشد.

مبحث پنجم  شرایط شاهد و مطلع

پیشگفتار :

برای این که هر موضوع حقوقی اثر قانونی داشته باشد مانند گواهی مطلعین و شهادت شهود باید شرایط لازمی را که مقنن مقرر نموده ، داشته باشند که این هم نسبت به دو موضوع فوق را مقنن به ق.م ، ق.آ.د.م و آ.د.ک سپرده است .در خصوص تحقیق محلی ق.م و آ.د.م هیچ اشاره ای برای شرایطی که مطلع باید داشته باشد بیان نکرده اما قسمت اخیر م 252 آ.د.م موارد مربوط به جرح گواه را نسبت به مطلعین نیز ذکر نموده است که در واقع می توان به آن تسری داد . امّا به موجب برخی وجوه اشتراکی که دارند نمی توان آنها را یکی پنداشت، زیرا علاوه بر تفاوت در ماهیت و تعریف ، شرایط و … مقنن نیز آن را در مبحث های مجزا به آن پرداخته و شرایط و دارای اثر قانونی متفاوتی مقرر نموده است که این تمایزات در مبحث مربوط به آن در بخش بعد پرداخته خواهد شد .

م 1312 : ق.م شرایط شاهد را چنین مقرر کرده است : (( در شاهد بلوغ ، عقل ، عدالت ، ایمان و طهارت مولد شرط است )) .

تبصره 1 – عدالت شاهد با یکی از طرق شرعی برای دادگاه احراز شود .

تبصره 2 شهادت شخصی که نفع شخصی به صورت عین یا منفعت یا حق رد دعوا ، داشته باشد و نیز شهادت کسانی که تکدی را شغل خود قرار دهند پذیرفته نمی شود .

م 233 آ.د.م نیز صلاحیت گواه و موارد جرح را به شرایط مقرر در آ.د.ک موکول نموده است .

ماده 155 آ.د.ک نیز شرایط را چنین اعلام می نماید .

1 – بلوغ 2 – عقل 3 – ایمان 4 – طهارت مولد 5 – عدالت 6 – عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی 7 – عدم اشتغال به تکدی و ولگردی

نظر به مواد فوق می توان شرایط شاهد و مطلع محلی را به صورت ذیل بررسی نمود :

گفتار اوّل : بلوغ[129]

بلوغ در لغت به معنی رسیدن است و کسی که به مرحله بلوغ رسیده را بالغ می گویند. یعنی دوران کودکی را پشت سر گذاشته و قوای جسمی و غریزی وی رشد کافی یافته و آماده توالد و تناسل می باشد و وی را متوجه مسئولیت های فرد و اجتماعی می کند .

تکوینی بودن سن بلوغ بر دانشمندان محرزمي باشد. یعنی دانشمندان فیزیولوژی معتقدند وقتی رشد جسمی به آن حدی رسیده که فرد قدرت تولید مثل پیدا کرد آن وقت بالغ شده است . قرآن کریم نیز امر تکوینی و طبیعی بودن بلوغ را تأیید می کند[130] . چنانکه آیه 6 از سوره شریفه نسا مي فرمايد :

وابتلوا الیتامی حتّی اذا بلغوا النکاح فان انستم منهم رشداً فاذفَعوا الیهم اموالهم .

و یتیمان را بیازمایید تا هنگامی که به حد بلوغ برسند و اگر در آنان رشد یافتید اموالشان را به آنها بدهید .

فقها برای بلوغ نشانه های را ذکر کرده اند که برخی از آنها طبیعی بوده و فیزیولوژی برخی نیز شرعی و قانونی می باشد نشانه های طبیعی چون بیرون آمدن منی از مخرج ، روییدن موهای خشن پشت آلت تناسلی و … .اکثر فقها سن بلوغ را در پسر 15 سال و دختر 9 سال تمام قمری و برخی نیز 13 سالگی را برای هر دو معتبر می دانند که این اختلاف در فقهای عامه نیز مشاهده می شود[131] . علمای شیعه و سنی به اتفاق معاملات و شهادات غیر ممیز را مردود دانسته اند یعنی معاملات صبی نابالغ ، صحیح و نافذ نیست . در پاسخ به این سؤال که اگر کسی چیزی به طفل نابالغ یتیم یا غیر یتیم بدهد آیا آن طفل مالک آن چیز می شود یا نه ؟ اگر به عنوان هبه یا نحو آن بدهد مشکل است مالک شدن او مگر آن که آلت ایصال به ولّی باشد و اگر هم مستحق اجرت باشد پس آن را باید به ولی او بدهد و الّا ذمه او بری نمی شود[132] . در مورد شهادت طفل ممیز به علّت روایات متفاوت ، مختلف است .

قانون مدنی به تأسی از مشهور فقها در تبصره یک م1210ق.م. سن بلوغ را در پسر 15 سال و دختر 9 سال تمام قمری مقرر نمود که به آن انتقاداتی وارد بوده که وضعيت برخي اصطلاحات مربوط به بلوغ ، رشد ، سن ازدواج ، تصرف در اموال و خروج از حجر چندان روشن و صریح بيان نكرده است. و در م1041 ق.م. اصلاحی 1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 و پسر 15 سالگی رامنوط به اذن ولّی، به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح دانست .

اکنون که سن بلوغ در تبصره یک م 1210 ق.م. برای پسر 15 و دختر 9 سال است و از سوی دیگر یکی از شرایط لازم برای گواه طبق م 155 آ.د.ک آمده و علی رغم اصلاحی که در م1210 ق.م انجام شده ماده 1314 آن قانون به قوت خود باقی ماند که می گوید شهادت اطفال را که به سن 15 سال تمام نرسیده اند فقط ممکن برای خرید اطلاع استماع شود مگر قانون شهادت این قبیل اطفال را معتبر بشناسد . با توجّه به تبصره م 1210 ق.م و م 155 آ.د.ک دختری که به سن 15 سال نرسیده است ، به نظر شهادت وی قابل پذیرش نمی باشد. زیرا وقتی شهادت کمتر از 15 سال برای مزید اطلاع در نظر گرفته شد ، سن 9 سالگی دختر که حتّی در بلوغ آن نیز اختلاف است به طریق اوّلی اهلیت شهادت دادن را ندارد نباید بین دختر و پسر در این خصوص تفاوت قایل شد . با وجود موارد فوق که بلوغ یکی از شرایط گواه می باشد اگر سن فرد از 15 سالگی گذشته امّا بالغ نگردیده، باز هم شرط مزبور ( بلوغ ) در وی وجود ندارد و واجد شهادت تلقی نمی شود.[133] همان گونه که گفته شد شهادت کودک غیر ممیز به اتّفاق آرا بی ارزش است. به نظر مشهور فقها امامیه شهادت ممیز نیز مادام که به رشد و بلوغ نرسیده فاقد ارزش بوده و به حکم فوق یک استثناء وجود دارد، ان مورد شهادت کودکان بر قتل است که از مفاد اولین کلام آن اتخاذ می گردد قبول می باشد[134] .

گفتار دوّم : عقل[135]

عقل به معنای خرد است فقها معتقدند که عقود و ایقاعات زمانی ايجاد خواهدشد که شخص از عقل برخوردار باشد. منظور این که شخص عاقل بوده و یا بعد از رسیدن به آن سن عقل وی زایل نشده باشد که این زوال ممکن ناشی از عوامل طبیعی ، بیماری و یا اراده انسان مثل مستی باشد . مرحوم کلینی در جلد اوّل از کتاب اصول کافی می گوید : خرد آن است که خداوند آن را بر آفریدگانش مایه زینت و نور قرار داده است و به موجب آن فهمیدند که او باقی و خودشان فانی هستند و با خرد خویش در حق آنچه از آفریدگانش که دیده اند استدلال کردند .

ویژگی و از شرایط دیگری که برای شاهد و مطلع محلی لازم است کامل بودن عقل وی می باشد. لذا شهادت و گواهی مجنون نه تنها به اجماع ، قابل پذیرش نمی باشد بلکه این مطلب جز ضروریات دین و مذهب نیزبوده و نیازی به تجسس و جستجوی در روایات و آیات نمی باشد .زیرا منظور از عقل این است که قوای دماغی شخص سالم باشد و کسی که فاقد این قوه و مبتلا به اختلال باشد مجنون نامیده می شود.تشخیص آن یک مفهوم عرفی و پزشکی است و کار آسانی نبوده و قانون نیز نمی تواند یک ضابطه قطعی ارائه بدهد و تشخیص نهایی این امر در صورت بروز اختلاف با دادرس است[136].

قانون مدنی اگر چه تعریفی از جنون به عمل نیاورده ولی او را محجور شناخته و موادی را به آن اختصاص داده است . طبق م 1211 جنون به هر درجه موجب حجر می باشد .

البته اگرچه مجنون در اعمال حقوقی به واسطه فقدان اراده ، افعالش فاقد اعتبار می باشد اما مقنن حسب شرایطی وي مسئول دانسته، چنانکه م 1216 ق.م و م 7 ق.م.م به این موضوع توجه نموده است که اگر فرد مجنون خسارتی به شخصی وارد نماید مثلاً شیشه خودرو را بشکند حسب مورد مشارالیه مسئول می باشد . جنون کاملاً از سفیه منفک است. سفیه عاقلی است نمی تواند در امور مالی صاحب تشخیص و اداره کننده باشد اما مجنون فاقد هر گونه قوه تمیز ، عقل و درک است که گفته اند (( المجنون فساد العقل و ضیاعه و خلله و اختلاله[137]. ))

گواهی مجنون اداوری در حال جنون و غیر از اوقات هوشیاری قابل پذیرش نمی باشد البته پذیرش زمان هوشیاری نیز منوط به کامل بودن این امر در هنگام تحمّل و ادای شهادت و در مطلع زمان اطلاع می باشد . لذا چنانچه مجنون شاهد وقوع حادثه ای بوده یا اطلاعی کسب کرده نمی توان از وی استفاده کرد زیرا فاقد قصد ، اراده بوده و آنچه را که شاهد آن بود را نمی تواند تحت کنترل خود درآورد.به عبارتی حافظه او نیز مانند عقل او مختل ( فاقد حافظه ) است [138].

گواهی شخص فراموشکار نیز به دلیل تغییر در مفاد لفظ و معنا قابل پذیرش نمی باشد.در خصوص شخص ابله نیز این امر صادق است زیرا با وصف اخیر فرد یا ناآگاهانه به اشتباه می افتد و یا به آسانی فریب می خورد لذا شایسته بلکه لازم و واجب است از قبول وی به عنوان شاهد یا مطلع خودداری گردد .

بنابراین فقها نیز در خصوص کمال عقل توافق دارند[139]. چرا که با داشتن عقل کامل ، تکلیف نیز بر مکلف بار می شود و مفهوم مخالف این است که شخص فاقد عقل مکلف به انجام ادای شرعی و اجتناب از نواهی نیست و عقل شرط پذیرش گفته ها و شنیده هاست . اگر بر فردی نسیان عارض گردد گرچه غالب نیز نباشد ولی در بین عقلا ممکن باعث بی اعتمادی در گفتار و حتّی رفتار وی گردد و گواهی وی قابل قبول نمی باشد چون از دلایل پذیرش شهادت نیز این که باید متعارف باشد .

نکته قابل توجه این که شرط عقل گواه استمرار در دو مرحله شهادت یعنی زمان تحمل و ادای آن می باشد. زیرا اگر فایل باشیم که همه شروط شاهد باید در موقع ادای گواهی وجود داشته باشد نه هنگام تحمل و یا برعکس ، حال چنانکه در هنگام تحمل بالغ و عاقل بوده و حافظه قوی و متعارف داشته اما در زمان ادای آن به علت بیماری ، کهولت سن و … حافظه خویش را از دست بدهد قابل قبول نمی باشد .

گفتار سوم : ایمان [140]

ایمان که احراز آن شرایط کنونی دشوار به نظر می رسد یکی از شرایط گواه طبق قانون مقرر شده است . در واقع ما باید به اظهارات شاهد و مطلع اعتماد کرده ( اصل بر اعتماد به افراد گذاشته ) و از تحقیق و تفحص چشم پوشید و شاید به همین دلیل فقیه نامداری چون شهید ثانی عدالت را افزون بر ایمان زاید می داند[141] که البته مورد انتقاد نیز قرار گرفت .

منظور از ایمان از نظر قانون مدنی و فقه امامیه این که شاهد شیعه اثنی عشری بوده و شهادت شخصی که مؤمن یعنی شیعه دوازده امامی نباشد پذیرفته نیست خواه از اهل سنت یا سایر اقلیت های دینی حتّی به رسمیت یافته طبق اصل 13 ق.ا یعنی زرتشتیان ، کلیمیان و مسیحیان که وجود داردباشد. اما در خصوص شیعه بودن شاهد در دعوای دو شیعی مذهب اختلاف جدی است و راه حل قاطعی در فقه وجود ندارد[142] . با تفسیر آیه 106 سوره مبارکه مائده در عبارت (( آخران من غیرکم )) که اگر شخص شیعی ، جهت وصیت شاهد و گواه هم کیش خویش نیافته و حاضر نکرده است شهادت دو مردی که از اهل کتاب باشد قابل پذیرش است و معنای عبارت آیه دو مرد هم کیش مستفاد نمی شود در نتیجه وقتی گواهی اهل کتاب قابلیت استماع دارد چرا گواهی اهل سنت که مسلمان و دارای کتاب آسمانی قرآن می باشد قابل پذیرش نباشد .

شهادت کافر غیر ذمی مطلقاً پذیرفته نمی باشد ولی ذمی در باب وصیت طبق آیه فوق به شرط فقدان مسلمان عادل پذیرفته و برای شهادت و گواهی مطلعین مسلمان غیرمؤمن ( مخالف ) باید قايل به تفسیر شد .

به موجب شرط ایمان و اسلام که مورد اتفاق فقهای اخیر است چنانچه گواه از اقلیتهای دینی باشد نمی تواند علیه شخص مسلمان شهادت دهد. ولی هر گاه مدعی علیه از نظر ملیت هم کیش شاهد باشد به نظر می رسد قاعده الزام پذیرفتن گواهی بلامانع است[143] ولی این عقیده قابل پذیرش است که گواهی هر یک از پیروان و عقاید و مرام هایی که دارند علیه یا له همان پیروان شنیده می شود .

در خصوص گواهی غیر مسلم بر مسلم و یا پیروان هر یک از ادیان رسمی و شناخته شده طبق اصل 13 ق.ا. به نظر فقها نمی توان این شرط را حاصل دانست، اما می توان پذیرفت که گواهی آنها نیز شنیده می شود ولی تأثیر و ارزش قضایی آن با دادگاه است [144].

نظر به این که برخی مؤمن بودن شاهد را شرط دانسته و منظور از ایمان همان اعتقاد به مذهب شیعه و امامت دوازده امامی بوده لذا اگر کسی شیعه باشد اما ، امامت امامی یا امامان را قبول نداشته باشد نباید گواهی وی را پذیرفت که البته نسبت به این موضوع نیز اختلاف است. اما فقهای معاصر پذیرش گواهی مخالفان را بلامانع می دانند . چنان که امام خمینی در تحریرالوسیله چنین بیان می دارند :

پس شهادت غیرمؤمن – تا چه رسد به غیر مسلمان – یا غیر او و یا هر دو آنها قابل قبول نمی شود. البته شهادت ذمی که در دینش عادل بوده و مسلمان عادلی نباشد در وصیت مال قبول می باشد در جواب سؤالی که آیا غیر مؤمن در صورتی که در مذهبش عادل باشد به او ملحق می شود ؟ فرمود : این بعید نیست و شهادت مؤمن جامع شرایط بر تمام مردم از همه ملل قبول می شود[145] .

می فرمایند : اما اشتراط ایمان به معنی احض ( یعنی اثنی عشری بودن ) پس محل نقل اجماع جمعی از متأخرین است و جماعتی اکتفای در مستند به همین نقل بلکه به دعوای ضرورت بین اهل مذهب نموده اند و بعضی اضافه نموده اند استدلال به کفر حقیقی و فسق مخالف در اعتقاد حق را[146] .

گفتار چهارم : عدالت3

در لغت به معنای عدل و انصاف می باشد و به عنوان یکی از شروط گواه معرّفی شده است . منظور از عدالت شاهد یعنی او دارای ملکه ای است که وی را از ارتکاب کارهای زشت باز می دارد . قوانین نیز بدون تعریف نمودن آن در تبصره یک م 1313 ق.م گفته که عدالت شاهد ، باید با یکی از طرق شرعی برای دادگاه احراز شود .

در فقه عدالت وصفی است در شخص مسلمان به این مضمون که از گناهان کبیره بپرهیزد و بر گناهان صغیره احراز نورزد و غالب فقها نیز بر لزوم عدالت در شاهد و مطلع تکیه داشتند .

البته به لحاظ اهمیت عدالت در قرآن مجید نیز در آیات خویش به آن اشاره نموده است که یک مورد آن پرداخته می شود .

(( یا ایّها الذین امنوا کونوا قوامین باقسط شهداء الله و لو علی انفسکم أولوالذین و الأقربین4 )) .

(( ای کسانی که ایمان آورده اید هر چه بیشتر قیام کنندگان به عدالت و گواهی دهندگان برای خدا باشید هر چند به ضرر خود یا پدر و مادر و نزدیکانتات باشد و … ))

از آیه فوق چند حکم می توان استنباط نمود .

الف – گواه باید صرف نظر از نفع یا ضرر خویش با بی طرفی کامل آنچه را که شنیده یا دیده بیان نماید .

ب – در قضا و حکومت واجب است هر چه بیشتر عدالت رعایت گردد .

ج – از هوای نفس پیروی نکند[147] .

از آنجایی که نزول آیات قرآنی بدون دلیل و حکمت نمی باشد و حسب موضوع مختلف ، مطابق آن نازل می شود آیه گفته شده نیز دارای شأن نزول می باشد . به نقل از (( سدر )) آیه بدان مناسبت نازل گردید که دو نفر در حضور پیامبر ( ص ) طرح دعوا نمودند که یکی از آن دو فقیر بود و پیامبر (ص) به تصور این که فقیر ظلم نمی کند به گفته او تمایل نمود و آیه این عمل را ممنوع شمرد[148] .

انکار اصول عقاید شیعه اعم از این که از روی اجتهاد یا تقلید باشد موجب رد شهادت او خواهد بود ولی مخالفت در فروع ولو به صورت اجتماعی ، موجب فسق نیست هر چند در عقیده مخطی باشد[149]. فسق نقطه مقابل عدل بوده و فاسق کسی است که عادل نباشد .

تبصره 3 م 155 آ.د.ک می گوید : (( کسی که سابقه فسق یا اشتهاری به فساد چنانچه به منظور ادای شهادت توبه کند تا احراز تغییر در اعمال او و اطمینان از صلاحت و عدالت وی ، شهادتش پذیرفته نمی شود . )) مفهوم مخالف این است کسی که سابقه و فساد نداشته باشد عدالت او مفروض بوده و نیاز به احراز آن ندارد . حال این که به منطوق ماده 313 ق.م و مفهوم مخالف ماده 155 آ.د.ک را اعتبار داده و یا به تبصره یک م 1313 عمل نماییم به نظر باید به جمع دو ماده فوق پرداخ،راه حلی که با مفاد 171 و 172 ق.آ.د.ک نیز سازگار است[150].و و مواردی نیز می تواند باعث احراز عدالت شاهد در تبصره م 1313 ق.م مثل مصاحبت مستمر ، حسن ظاهر و یا قاضی که اگر ارتباطی با برخی اشخاص دارد می تواند از طریق آنها گواه را بشناسد که به او مزکی گویند یا نوع رفتار فرد طوری باشد احتمال ظن جرم و یا تخلف به ذهن فرد بعید به نظر برسد[151] .

نکته قابل توجه و مهم این که عدالت شاهد هم در زمان تحمل و هم در هنگام ادای آن شرط است .زیرا عدالت به وجود ملکه راسخ در نفس بستگی دارد و حاصل نمی گردد مگر این که به تدریج از شخصی با بروز کارهای او دانسته شود . ضمن این که عدالت یک مفهوم عرفی است یعنی نوع اشخاص عادل در یک جامعه و در یک عصر را باید در نظر گرفت. به این معیار مصداق شخص عادل را تشخیص داد و به نظر همین که دادگاه با پرسش از هویت شخص از جمله شغل ، گفتار از موقعیت اجتماعی شاهد پی ببرد لذا علم قاضی را می توان تابع اوضاع زمان و مکان نیز دانست .

گفتار پنجم : طهارت مولد[152]

به فرزند به وجود آمده از زنا ، ولدالزنا ، ناپاک زاده یا حرام زاده می گویند.شهادت وی مورد پذیرش نمی باشد زیرا طهارت مولد یکی از شروط شهادت در فقه و قانون است كه این امر اثرات حقوقی دیگری را نیز دارد مثلاً زنا موجب نسب نیست پس ارث هم نمی برد یا والد زنا نمی تواند قاضی بشود به وی مهر تعلق نمی گیرد. مشهور فقها نیز طهارت مولد در شاهد و گواه شرط دانسته چنانکه امام خمینی می گویند :

شهادت والدالزنا اگر چه اظهار اسلام نماید و عادل باشد قبول نیست .در خصوص این که شهادت او در مورد چیزهای کوچک قبول می شود یا خیر ؟ بعضی گفتند : بلی . ولی البته عدم قبول است و اگر حال وی مجهول و با فراشی ملحق باشد شهادتش قبول است اگر چه زبانها به او نسبتی داده باشند و اگر حالش مطلق باشد و با فراش غیر معلوم ، در قبول شهادتش اشکال است[153] .

در شرط طهارت مولد ، شاهد باید در زمان تحملی و ادای گواهی حلال زاده باشد. در خصوص انکار نسبت که امروزه کمتر اتفاق می افتد و یا در صورت اتفاق هم ذینفع به جای اقامه دعوا سکوت را ترجیح می دهد .

گفتار ششم : عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد و یا رفع ضرر از وی [154]

پرسش 1 – آیا دو عنوان فوق را می توان یک مفهوم پنداشت یا خیر ؟

ابتدا باید در هر دو مورد نفع و رفع ضرر را نباید به خود فرد نسبت داد زیرا اگر این امر نسبت به نزدیکان وی نیز صورت پذیرد صادق است. ضمن این که نفع و رفع ضرر هر دو جنبه مادی و معنوی را شامل می گردد. دیگر این که اگرچه نفع شخصی ، به عنوان امر کلی تر شامل دفع ضرر نیز می گردد اما نباید کاملاً به یک معنی دانست . زیرا گواه به موجب گواهی که به نفع فردی مثلاً خواهان می دهد و به نفع وی حکم صادر شود ممکن قسمت از خواسته خواهان به گواه نیز سود وی باشد یعنی به صورت مستقیم یا غیرمستقیم نه تنها هیچ ضرری وی را تهدید نمی کند بلکه فقط سود و نفع عاید وی می شود اما در دفع ضرر ممکن سودی باشد یا نباشد ولی اگر به ادای گواهی نپردازد ضرری وی را تهدید می کند که از درون ووجدان وی وادار به شهادت مي شود،هر چند نفعی هم ندارد .

پرسش 2 – قانون آ.د.م به نوعی شهادت اقربا را پذیرفته ولی همچنین گفته که شاهد ذینفع نباشد و از طرفی قاضی نیز درجه مراتب گواه را سؤال می کند چرا ؟

قرابت اگر چه در نفس خود ذینفع و یا حتّی دفع ضرر را در خود دارد اما همیشه و لزوماً صادق نمی باشد. زیرا مهمترین شرط ، شهادت که مورد اتفاق فقها امامیه می باشد عدالت گواه است . از طرفی در بعضی از موارد ممکن شاهدی جز اقربا مثل برادر ، پدر و … نباشد. اگر بر استدلال عدم پذیرش شهادت اقربا اصرار ورزیم ممکن حق مظلوم ستمدیده به آسانی از بین رفته و مرتکب جرم رهایی یابد که به نظر از انصاف قضایی و وجدان به دور باشد .

این که در قانون تناقض های مشاهده می گردد ناشی از نوشته های فقهی است که در اعتبار شهادت خویشاوندان اختلاف دارند . چنانکه فقهای امامیه شهادت خویشان عادل بر یکدیگر را پذیرفتند.ولی برخی به روایتی استناد که شهادت فرزند عليه پدر قابل استماع نمی باشد مانند روایت عایشه از پیامبر که شهادت پدر و فرزند نسبت به هم را نپذیرفت ولی خداوند در آیۀ (( واشهدوا ذوی عدل منکم )) فقط عدالت را شرط دانسته است [155].

اینک این مبحث را در دو قسمت جداگانه توضیح می دهیم :

بند اوّل : عدم وجود انتفاع شخصی

موارد نفعی شخصی ممکن حسب موضوع متفاوت و متنوع باشد لذا به برخی از آنها اشاره می شود .

-شهادت شریک برای شریک در مال مورد شراکت :

دلیل عدم پذیرش آن ، نفعی است که در حکم مدعی برای او ایجاد می شود. زمانی که گواهی به نحوی باشد که مفید مشارکت نماید قابل پذیرش نمی باشد اگر چه ممکن شراکت در ظاهر امر ، شریک صرفاً به حصه ( سهم ) خویش شریک باشد. ولی باید دانست که نفع و ضرر آن موضوع شراکت مهم است نه فقط مقدار سهم معینه وی . فقها نیز در این خصوص اتفاق نظر دارند و شهید اوّل می فرمایند :

فلا یقبل شهادة الشریک فی المشترک بینهما

شهادت شریک نسبت به شریک خود در مورد مشترک میان آنها پذیرفته نیست[156] .

و امام خمینی در تحریرالوسیله چنین بیان کردند :

أن یجر بشهادته نفعاً له عینا و منفعدا و حقا کالشریک فیما هو شریک فیه

شهادتی که نفعی را به سوی خود ، عین یا منفعت یا حقی بکشاند مانند شریک در آنچه که او شریک است پذیرفته نمی باشد[157] .

گواهی طلبکار

بدواً باید گفت که مطلق اتهام مانع پذیرش شهادت نمی گردد چرا که باید دلیل خاص وجود داشته و یا به لحاظ قانونی موجب رد شهادت گردد. با توجه به مورد اخیر از موارد شهادت به نظر نفعی که طلبکار نسبت به مدیون خویش ناشی از طلب دارد و در آن خصوص بخواهد گواهی دهد چون ذینفع است از موجبات رد گواهی وی گردد .

گواهی وصی و وکیل : به لحاظ حقوقی اگرچه در برخی شرایط ممکن مشترک باشند اما از جهاتی نیز متمایز هستند وصی توسط موصی برای بعد از حیات وی جهت حفظ و تصرف مال و اجرای دستورات موصی تعیین می گردد .ولی وکیل در زمان حیات موکل اجازه انجام برخی امور وی را پیدا می کند که البته باید وکیل و وصی شرایط عمومی قبل بلوغ ، عقل و … را داشته باشند هر چند نسبت به برخی شرایط آنها به ویژه و در سن ، بین فقها و حقوقدانان اختلاف نظر می باشد .

مثلاً در خصوص صغیر ممیز گفتند آنچه برای صغیر ممنوع است تصرف در اموال خودش است نه دیگرانی که با اجازه خویش مال را به او می دهند مگر به طور غیر مستقیم برای او ایجاد تعهد مدیونیت نماید. یا برخی اهمیت کامل را در وکالت شرط ندانستند همین که موکل خود صلاحیت انجام کار را داشته باشد می تواند برای آن به دیگری نیز وکالت دهد . چنانکه صغیر ممیز در هبه صلح رایگان می تواند نیابت دهد و می تواند وکالت دیگران را در تملک رایگان بپذیرد[158] .

وکیل و وصی اگر چه هر دو عامل و مجری می باشند اما اثرات حقوقی آنها مواردی متفاوت است . از جمله این که اگر رابطه وکیل و موکل را به رابطه خادم و مخدومی در نظر بگیریم که نفعی و ضرری نیز ممکن باشد لذا نباید گواهی وی را بپذیریم موردی که در وصایت برای وصی که فقط مجری دستورات متوفی می باشد صادق نیست . یعنی وصی تشریفات قانونی وصیات را که از قبل تعیین شده است را اجرا می نماید حال ممکن این وصی، احدی از وراث موصی و یا غیر باشند و اگر ورثه باشد این توهم نباید ایجاد گردد که ذینفع وی لحاظ می شود .

لازم به ذکر است اقرار – به ضرر موکل به نفع دیگری – از ناحیه وکیل برای دیگران پذیرفته می باشد ولی اگر در وصیت به صورت کتبی بوده و اعتبار آن شناخته شده باشد باید طبق آن عمل شود و اظهارات وصی قابل پذیرش نمی باشد .

بند دوّم : رفع ضرر از گواه

گواه ممکن در گواهی خویش به صورت مستقیم و مؤثر ذینفع نباشد اما امکان این که حسب شرایط بخواهد به موجب شهادت ضرری را از خویش دفع نماید وجود دارد. به تعبيري اگر از طریق دفع ضرر نفعی به وی نرسد حداقل این که ضرری را هم به خود ندیده باشد در نتیجه شهادت چنین فردی پذیرفته نخواهد شد . مثل شهادت یکی از عاقله به جرح شهود جنایت .

در مورد نداشتن عداوت دنیوی شاهد و طرفین دعوا[159] که تبصره ماده 155 ق.آ.د. مقرر نموده به صورت مشروط پذیرفته شد .

تبصره یک م 155 آ.د.ک در عدوات دنیوی چنانچه شهادت شاهد به نفع طرف باشد پذیرفته است . این تبصره با قید دنیوی بودن عداوت آن را در مقابل عداوت دینی و اخروی قرار داده و عداوت مورد اخیر را بلامانع دانستند . البته مقنن عداوت دنیوی را فقط از موانع شهادت ندانسته اند زیرا دعوای حقوقی با کیفری که بین یکی از طرفین دعوا و دادرسی نیز وجود داشته باشد در بند ه م46 آ.د.ک و بند ه م 91 آ.د.م از جهات رد دادرسی می باشد اگرچه نمی توان این موضوع را با مورد شاهد ، کامل تطبیق داد ولی با هدف که مقنن در جهت وضع قانون بهتر و برای نظم بخشیدن به جامعه و نهایت نیل به عدالت واقعی می باشد دور از انتظار نیست .

عداوت دنیوی ممكن در مورد اختلاف مالی مثل ارث ، مال الشرکه یا غیر مالی باشد مثل اختلافات خانوادگی، و در شدت کم و یا زیاد آن بین شاهد و مشهود علیه وجود داشته باشد و گواه در گواهی خويش آن اختلاف را مبنا قرار داده و در مقام تلافی بر آید . همان طور که تبصره ماده 155 آ.د.ک بیان داشت .

آن عداوت زمانی از موانع شهادت است که شاهد به ضرر مشهود علیه گواهی دهدیعنی به نوعی الفاظ و عبارات را علیه وی سوق دهد. اما اگر علی رغم اختلاف ، گواه همان طور که مورد شهادت را تحمل نموده و ادا نماید این گواهی چه به لحاظ حقوقی و یا منطقی بلامانع بوده و از موارد رد (جرح) نمی تواند باشد به ویژه اگر گواهان دیگری نیز باشند .

گفتار هفتم : عدم اشتغال به تکدی و ولگردی [160]

تکدی مترادف گدایی و دریوزگی کردن[161] است . عموماً افرادی که هیچ نوع شغلی در جامعه نپرداخته و منبع امرار معاش و تأمین اقتصادی خویش را از طریق درآمدهای مشروع و متعارف و پسندیده تحصیل نمی نمایند معمولاً به کارهای راحت و سهل گرچه به لحاظ منزلت اجتماعی در مرتبه پایین باشد اقدام می نمایند البته ممکن درآمد خوبی نیز داشته باشند و بر همین مبنا مقنن در تبصره 2 از ماده 1313 ق.م و صورت تکمیلی آن در بند 8 از ماده 155 آ.د.ک افراد متکدی و ولگرد را شايسته گواهي دادن ندانسته است.

یکی از دلایل عدم پذیرش گواهی این افراد این است که به سهولت و در مقابل اندک مبلغی وجه یا کالا به خواسته هر کس نسبت به هر اقدامی معمولاً تن دردادن و اجرایی می نمایند. این افراد را می توان به عنوان شاهد برخلاف معنای واقعی و فلسفه گواه که باید موضوع شهادت ( مشهود علیه ) را با یکی از حواس که عموماً دیدن و یا شنیدن هست ، درک کرده باشد ، در دادگاه حاضر نموده و به نفع مدعی و به ضرر دیگری گواهی می دهد. به عبارت کامل تر فقط در مرحله ادله ، آن گفته های دیکته شده و ساختگی را بیان می کند در نتیجه به درستی وازنظر منطقی نيزگواهی چنین افرادی پذیرفته نمی باشد که البته متأسفانه مقنن ضمانت اجرای برای حضور چنین افرادی جهت گواهی برخلاف واقع نیز تعیین نکرد .

ولگرد اگر چه در نوع امرار معاش با گدا فرق دارد به طوری که فرد ولگرد شغل و کار و درآمد مشخصی نداشته بلکه بدون هدف و به صورت آزاد هر کجا شهر ( کوچه – خیابان ها و … ) پرسه زده تا شاید در فرصت مناسب با دزدی های اشیا کم ارزش و کوچک و یا اجیر شدن اشخاص و … روزگار خویش را می گذراند.در واقع ولگردی وصف کسانی است که وسیله معاش معلوم ندارند و از روی بی قیدی و تنبلی درصدد تهیه کار برای خود بر نمی آیند[162].چون این فرد نیز به دلیل عدم اشتغال شغلی و به دنبال آن فقه استقلال شخصیتی نمی تواند از افراد واجدالشرایط شهادت تلقی گردد.

مبحث ششم : شرایط ادای شهادت و گواهی مطلعین

در شهادت و تحقیق محلی اگر چه گواه واجدالشرایط قانونی مثل بلوغ ، عقل و … برای تحمل و ادای آن لازم است ولی کافی نمی باشد. زیرا همین گواه باید برای مقصود نهایی مقنن و رسیدن به واقعیت در چگونگی ادای گواهی و اطلاعات خویش شرایطی را رعایت نمود تا آن گواهی معتبر ، موثق و مؤثر باشد زیرا ممکن مبنای تصمیم گیری محکمه حسب مورد باشد .

قوانین مدنی و آیین دادرسی مدنی از این امر غافل نمانده و ق.م در باب دوم از کتاب سوّم از جلد سوّم خود را و تشریفات ، نحوه و دیگر کیفیات آن ق.آ.د.م به آن اختصاص دارند . در نتیجه قطع نظر از صفات و ویژگی های گواه مثل عدالت ، تعدد ، جنسیت و … که رعایت آن الزامی است باید کیفیت و نوع گواهی این افراد نیز به نحوی باشد که قابلیت پذیرش در محکمه را داشته باشد. نهایتاً اگر چه شاهد و مطلع در نوع اظهارات و مشاهدات خویش آزادانه و بدون هیچ اکراه ، اجبار ، تلقین و ابراز نموده و پاسخ سؤالات دادرسی را بدهند اما برای این که همین مشاهدات و اظهارات جنبه اثباتی قضایی و به عبارتی عام تر محکمه پسند باشد باید دارای خصوصیات و ویژگی های تعیین شده قانونی بوده که به برخی از موارد مهم و مشترک آن گفته شده می پردازیم .

گفتار اوّل : تطبیق شهادت و گواهی مطلعین با دعوا

م 1316 ق.م می گوید : شهادت باید مطابق با دعوی باشد و اگر در لفظ مخالف و در معنی موافق یا کمتر از ادعا باشد ضرری ندارد .

شهادت و گواهی مطلعین باید مطابق و همخوانی با مورد ادعای داشته باشند زیرا آن دو تا زمانی می توانند به عنوان یک دلیل در دعوا مؤثر باشند که با دعوا تطبیق نمایند وگرنه هر گاه دعوا نسبت به یک موضوعی ولی شهادت موضوعی غیر از آن باشد بلا اثر است[163] .

بر اساس ماده فوق اگر الفاظ متعدد برای معنای واحدی وضع شده باشند و هر کدام از شهود یکی از آن را به کار ببرند خللی به گواهی وارد نمی سازد . مثلاً یکی به قطع درخت انگور و دیگری مو و آن ترک زبان به (( اوزوم )) گواهی دهد این سه شهادت متحدالمعنی بوده و قابل ترتیب اثر می باشد[164] .

خواهان دلایل اثباتی خویش را ممکن حسب مورد شهادت و یا تحقیق محلی قرار دهد،گواه نیز دیده ها و شنیده های خویش را بیان می کند. حال اگر آن اتفاقات را به صورت جزیی و نه کلی نیز تحمل کرده و یا اطلاع داشته باشد باید ملاک اثر قرار داد ضمن این که نباید آن را به کل خواسته خواهان تعمیم و تسری داد مثلاً خواسته خواهان اگر یک میلیون تومان باشد ولی گواهان پانصد هزار تومان آن را گواهی و تأیید کنند دادرس نیز به مقدار اخیر را حکم می دهد .

فقها نیز اتفاق نظر دارند چنان که اگر مورد دعوا این باشد که الف مال را از ب خریداری کرد و وی شهود یا از طریق تحقیق محلی کشف شود موروثی بوده است آن دعوا از طریق ادله اثباتی ارائه شده ثابت نشده لذا باید به دلایل دیگری تمسک جوید .

گفتار دوّم : توافق شهادت شهود و گواهی مطلعین در مفاد

اختلاف گفتار گواه و مطلع در لفظ چنانچه در معنی موافق باشد موجب بی اعتباری نمی باشد زیرا الفاظ جنبه واقعیت برای کشف حقیقت واقعه دارد در نتیجه در صورت توافق در مفاد گفتار می تواند واقع امر را ثابت کند[165] . البته طریقیت الفاظ ویژه شهادت مطلعین نمی باشد حتّی در اعمال حقوقی که ناشی از اراده اشخاص می باشد نیز قانون مدنی عملکرد غیر الفاظی مثل اشارات و اعمال دیگر را معتبر دانسته و دارای اثر حقوقی بوده و به رسمیت شناخت چنانکه م 192 و 194 قانون مدنی به این موضوع تصریح دارد .

قسمت اخیر م 1317 ق.م در صورت اختلاف بین شهادت و یا گواهی مطلعین با قیدی در برخی موارد به موجب شرایطی پذیرفته است و این گونه بیان می دارد (( …….. مگر در صورتی که از مفاد اظهارات آنها قدر متیقنی به دست آید . ))

در مسائل قضایی و با استنباط از قانون گاهی انسان دچار شک و تردید می شود ولی از جهتی دیگر تا اندازه ای یقین حاصل می کند و مقدار یقینی از نظر قلمرو کمتر از مقدار قلمرو مسله مورد مطالعه ( کل ) است لذا به آن قسمت یقینی در اصطلاحات علوم اسلامی قدر متیقن می گویند[166] .

قدر متیقن زمانی ایجاد شد که گواهان مختلف و متعدد باشند زیرا با تعدد و اختلاف اظهارات آنهاست که مقدار یقینی در خصوص موضوع به دست می آید چنانکه خواسته دو میلیون تومان و گواهان به اختلاف و یکی پنج میلیون و دیگری هفت میلیون تومان درا گواهی دهند دو نتیجه به دست می آید؛ اولاً مدیون بودن خوانده محرز می شود. دوّم هر دو گواه نسبت به پنج میلیون توافق دارند، در نتیجه قدر یقینی بدست آمده و خوانده به همان مقدار محکوم می شود .

به استناد م1318 ق.م اگر در خصوصیات امر در شهود اختلاف بوده ولی به موضوع شهادت خدشه وارد نکند ، ایرادی ندارد. چنانکه در مثال قبل اگرچه اختلاف در مقدار پرداخت مدیون بود اما اصل بدهکار و مدیونیت وی را تأیید کرد. بنابراین این نوع شهادت و گواهی دادن قابلیت استماع در محکمه را دارد زیرا به اتحاد موضوع صدمه نزد مانند زمان وقوع سرقت و باز یا بسته بودن پنجره به هنگام خروج سارق که مانع از اعتماد و استماع گواهی نیست ولی احتمال دارد در ایجاد اعتقاد دادرس به درستی شهادت مؤثر باشد[167] .

مبحث هفتم : جرح گواه و مطلع [168]

جرح در لغت مصدرو به معنای شکافتن بدن کسی ، عیب گرفتن از کسی ميباشد[169].در مقابل جرح ، تعدیل قرار دارد که به معنای برابر ساختن ، سامان دادن است[170]. و جرح گواه اصطلاح حقوقی اسلام بوده و آن از اعتبار انداختن شهادت است به وسیله اثبات وضعیتی در شاهد که او را متهم به گواهی برخلاف واقع می نماید[171] .

همان گونه که قانون مقرر نموده و توضیح بیشتر در مباحث پیش گفته شد در امر گواهی صرف وجود گواه کافی نبوده بلکه باید دارای شرایطی باشد که گواهی و اظهارات مطلع به عنوان ادله اثباتی قرار گیرند. بعد از این مرحله نیز مقنن و عرف موضوع را تمام شده نیافته است. به عبارتی بیان داشته در صورت وجود گواه واجدالشرایط از منظر قانون و یا ارائه کننده گواه یا تحقیق محلی به عنوان دلیل طرف مقابل می تواند به این گواه و مطلع ایراد و خدشه وارد ( جرح ) نماید و بی اعتبار سازد در مقابل به طرف دیگر دعوا نیز حق داده شده نسبت به جرح وارده بر گواه خویش دفاع نموده و افراد دیگری را به عنوان گواه خویش مبنی بر اثبات واجدالشرایط بودن ( نه برای اصل موضوع دعوا ) معرفی نماید .

پرسش 1 – در تعارض جرح و تعدیل آیا نسبت به همدیگر مقدمند ؟

این موضوع یکی از بحث های مهم در باب جرح و تعدیل است به نحوی که هم موجب حرج و نیز مایه تعدیل کسی فراهم باشد بیشتر اصولین جرح را مقدم دانسته و معتقدند هم آگاهی جارح بیشتر از معدل و هم در جرح موجبات جرح سلبی است. گروهی دیگر نیز تعدیل را بر جرح مقدم دانسته و معتقدند که اصل برائت است و کسی که به عدالت شخص گواهی دهد با بررسی و دقت نظر در عدم موجبات جرح چنین نظری را ابراز داشته است و نیز برخی قائل به تفصیل شدند[172] .

بنابر دلایل قابل پذیرش اکثراً بینه جرح را مقدم می دانند زیرا اولاً شاهد جرح غالباً نسبت به نکته ای آگاهی داشته که بر شاهد تعدیل مستور و پوشیده ماند زیرا جارح آگاه است .

دوما شهادت تعدیل با توجه به اصل برات از روی ظاهر است و برای همین وی را عادل می دانند ولی جارح یک گام جلوتر و بر باطن فرد آگاه بوده و شهادت وی را مورد خدشه قرار می دهد[173] .

مقنن در م 244 آ.د.م این حق را به اصحاب دعوا داده تا بتوانند گواهان طرف مقابل را در زمان رسیدگی و حتّی در مواردی بعد از صدور رأی مورد جرح و خدشه قرار دهند.م 233 آن قانون موارد جرح را  مانند صلاحیت گواه به آ.د.ک واگذار و این قانون مواد 168 تا 172 را به این امر اختصاص داده است . در م 168 آ.د.ک فقط به تعریف جرح پرداخته و در قسمت اخیر آن مقرر داشته که …. و از ناحیه طرفین دعوا صورت گیرد .

در خصوص جرح شاهد لزومی ندارد از موارد شرایط گواه و مطلع چند مورد را فاقد باشد بلکه حتّی اگر یکی از آن شرایط مثل عدالت یا بلوغ و …. را نیز نداشته باشد از موارد جرح محسوب و آن طرفین دعوا که اصولاً زمانی که موضوع شهادت را به ضرر خویش می بینند باید مطرح و به دادگاه بگویند . البته این امر به آن معنی نمی باشد که جرح شاهد جنبه خصوصی داشته و تنها طرفی که از آن زیان می بیند به ایراد آن بپردازد .زیرا شاهد غیرعادل یا ذینفع یا فاقد ایمان صلاحیت گواهی دادن را ندارد و دادگاه نیز از استماع چنین شهادتی را ممنوع ساخت[174] موضوعی که متعاقباً در م 171 به بیانی دیگر تعدیل و اختیار دادگاه را در پذیرش و یا عدم پذیرش شاهد افزایش داد .

ماده 171 ق. آ.د.ک : (( چنانچه دادگاه شهود معرفی شده را واجد شرایط قانونی تشخیص دهد شهادت آنان را می پذیرد در غیر این صورت رد می کند و اگر از وضعیت آنها اطلاع نداشته باشد تا زمان احراز شرایط و کشف وضعیت که نباید بیش از ده روز طول بکشد ، رسیدگی را متوقف و پس از آن دادگاه حسب مورد اتخاذ تصمیم می نماید )) .

پرسش 2 – این که اگر گواهی مورد جرح طرف مقابل قرار گرفته ، دادگاه می تواند آن گواهی را استماع نماید یا خیر ؟

به نظر صرف جرح مانع استماع از ناحیه قاضی نمی باشد ولی در صورت اثبات، دیگر به اظهارات وی عنوان گواهی اطلاق نمی شود زیرا همانطور که در خود قانون پیشتر نیز گفته شد گواهی و مطلع باید دارای شرایط قانونی باشند که با جرح ، آن شرایط مفقود و از بین می رود و به اصطلاح دقیق گواهی صدق نمی کند .

بین م171 آ.د.ک که به دادگاه در وجود یا عدم وجود شرایط گواهی اختیار داده با تشخیص این که ارزش و تأثیر گواهی نیز با دادگاهست ارتباط وجود دارد . زیرا با عنایت به این که گواهی گواهان و اظهارات مطلعین زمانی دارای اعتبار و مؤثر می باشد که مقدمه آن یعنی شرایط قانونی موجود بوده و مورد جرح و ایراد مؤثر چه از ناحیه متضرر ( طرف دعوا ) یا دادگاه قرار نگرفته باشد . اما نظر به اختیار حاصله محکمه از ماده فوق ، استفاده کرده و پذیرش یا عدم پذیرش گواه را تعیین نماید ( مگر بر وی مکتوم مانده باشد ) و اگر جهات جرح وجود داشت برای مزید اطلاع قابل استفاده است. این موضوع را در پایان استماع گواهی و بعد از فرآیند رسیدگی شهادت و گواهی مطلعین نیز اگر بر گواهی ایراد جرح وارد گردید نیز قابلیت بهره برداری قضایی را دارد .

جهات جرح قاعدتاً باید در زمان شهادت وجود داشته تا در عدم پذیرش شهادت شهود و گواهی مطلعین ( در صورت فقدان تعدیل برای رد جرح ) مؤثر واقع شود .اما مقنن در م 234 ق.آ.د.م به دادگاه طرفین دعوا اختیار و به عبارتی فرصتی دیگر داده که اگر در زمان ادای گواهی شرایط فراهم نبوده یا بر دادگاه و طرفین مکتوم مانده باشد حتی بعد از صدور رأی نیز تحت شرایطی مؤثر و قابل رسیدگی می باشد . نکته قابل توجه این که مورد جرح به موجب ماده فوق از مواد حادث یا حاصل شده بعد از صدور رأی نباشد زیرا در این حالت هیچ تأثیری در گواهی مأخوذه نخواهد داشت هر چند مبنای رأی دادگاه نیز باشد. مثلاً فردی در زمان ادای شهادت یا تحقیق محلی بالغ یا عاقل بوده اما بعد از صدور رأی دچار جنون گردیده است نمی توان آن را مبنای جهات جرح دانسته و بر اساس آن به گواهی پیشین مطلعین و شاهد را بی اعتبار دانست . هر چند همان طور که گفته شد در مقابل، کسی که گواهی را به ضرر خویش می داند اختیار جرح را قانون به وی داده ، طرف مقابل نیز متعاقباً می تواند به تعدیل گواه خویش بپردازد. تعدیل در فقه شهادت بر عدالت کسی می گویند و شاهد را معدل و گاه شاهد تعدیل یا تزکیه نیز می گویند[175]. و در صورت اثبات تعدیل و عدالت شاهد ، ایراد و جرح وارده بر گواه ، مردود در نتیجه گواهی مطلعین و شهادت شهود قابلیت پذیرش را پیدا می نماید .

مبحث هشتم : کیفیت رجوع نمودن و کذب بودن و مسئولیت آن دو

ادای شهادت را برخی فقها واجب کفایی[176] و برخی دیگر نیز واجب عینی[177] دانسته اند. حال قطع نظر از وجوب یا اختیار در نفس ادای آن ، آیا گواه مخیر است که از گواهی و اطلاعات داده شده رجوع نماید و یا احیاناً کذب و دروغ گفته مسئولیتی متوجه وی قرار گیرد . این بحث چه در مسئولیت ناشی از شهادت کذب و یا گواهی غیرواقعی مطلعین چه در فقه و چه قانون مورد توجه قرار گرفته است .

گفتار اول : امكان رجوع نمودن ويا کذب بودن شهادت وتحقيق محلي

پیامبر نیز به کسی که شهادت را کتمان کند یا طوری شهادت دهد تا به وسیله آن خون مسلمانی ریخته شود و یا مال مسلمانی را به دست آورد در قیامت با روسیاهی محشور خواهد شد.

قانون مدنی در مورد رجوع گواه هیچ گونه ممانعتی به عمل نیاورده است زیرا ممکن فرد بنا به دلایلی که ممکن شخصی ، اجتماعی و خانوادگی باشد از گواهی خود برگردد.جهت رجوع تشریفات خاصی نیاز نیست و کافی است که مطلع یا شاهد به آن مرجع قضایی اعلام نماید خواه موجب رجوع را بیان کند مثل تهدید ، تطمیع یا اشتباه و یا ممکن برخلاف واقع شهادت داده ولی به آن اشاره هم نکند البته این امر را اگر خودش بگوید یا بعد ثابت شود مسئولیت دارد .

رجوع نیز ممکن در مقاطع و یا مراحل مختلف دادرسی باشد چنانکه این رجوع قبل از صدور حکم باشد آن دلیل از عداد دلایل خارج و یا دلایل دیگری جهت اثبات مدعا خویش اعلام نماید و اگر حکم صادره به موجب شهادت ، قطعی شده باشد م 426 ق.آ.د.م آن را از جهات اعاده دادرسی قرار نداده و نمی توان از این طریق فوق العاده اعتراض به رأی نیز استفاده کرد. چرا که به لحاظ استثنا بودن این نوع اعتراض ، موارد آن را مقنن تصریح کرده است به نحوی که غیر از طرفین یا همان موضوع کسی دیگری حق ورود ندارد لذا مورد رجوع از شهادت[178] و گواهی مطلعین و معلوم شدن خلاف واقع خارج از اعاده دادرسی است[179].

و حکم صادر هم نقض و باطل نمی شود اما نسبت به مالی که شهادت دادند چه به صورت عین باقی ماند و یا تلف شده ، ضامن می باشند[180] .

مرحوم آیت الله بهجت نیز در خصوص رجوع شاهد از شهادت در جامع المسائل فرمودند :

اگر شاهد از شهادت رجوع کرد قبل از حکم جایز نیست حکم به شهادت سابقه بر رجوع و غرامتی هم بر آن نیست برخلاف رجوع بعد از حکم که تغریم می شود با شروط آن در مالیات ولی حکم نقض نمی شود و ضمان مثل ، قیمت و قصاص یا دیه یا شروط آنها ثابت می شود[181] .

برخلاف ق.آ.د.م ، ق.آ.د.ک مورد شهادت خلاف واقع را از موارد اعاده دادرسی دانسته است . بندچهار،م 272 آن قانون می گوید (( ……….. یا خلاف واقع بودن شهادت گواهان که مبنای حکم صادره شده بود ثابت گردد )) .

قانون مدنی ضمن پذیرش رجوع اضافه نموده که این نوع شهادت را فاقد اثر می باشد. شهادت خلاف واقع یعنی گواه در حقیقت موضوع و آنچه را که در زمان تحمل مشاهده،در حافظه ضبط کرد، قلب آن را جلوه داد و کذب بگوید که در فقه به این شهادت دروغ ، شهادت زور یا ناحق می گویند که فاقد اثر حقوقی می باشد .

لازم به ذکر است کتمان شهادت[182] اگر چه فی نفسه امری ناپسند و قرآن نیز عقوبت اخروی برای آن قایل شده است . اما در قانون برای آن مجازاتی در نظر نگرفته و نمی توان مورد تعقیب و کیفر قرار داد . نظریه مشورتی شماره 353/7 مورخه 7/4/1366 اداره حقوقی قوه قضاییه بیان داشته که :

(( برای کتمان شهادت در قوانین کیفری و جزایی اسلامی مجازاتی در نظر گرفته نشده و ظاهراً عمل مذکور جرم محسوب نمی گردد[183] .

گفتار دوم :

مسئولیت ناشی از رجوع نمودن و یا کذب بودن شهادت شهود و گواهی مطلعین

مسئولیت[184] دارای معانی متعدد چون بازخواست ، ضمانت قاضی و … می باشد که معنی حقوقی نیز تقریباً به آن نزدیک است .

در فقه و حقوق عبارت از تعهدی که موجب ضرر وارده بر غیر قضاء برای شخص به نفع فرد متضرر به وجود می آید و به دنبال آن برای او نتایج مدنی ، کیفری ، و یا تأدیبی به بار می آورد[185].در فقه در همین معنا لفظ ضمان را به کار برده اند و معنی آن هر نوع مسئولیت اعم از مسئولیت مدنی ( مالی ) و کیفری است[186] .

مسئولیت مدنی مفاهیمی چون خسارت ، ترمیم خسارت و جبران خسارت به زیان دیدگان است و این یا عام و یا قراردادی است.

یعنی اگر خسارت وارده ناشی از عدم اجرای تعهدات باشد که میان زیان زننده و زیان دیده منعقد شده باشد را مسئولیت مدنی ( قراردادی ) واگر مسئولیت ناشی از شبه جرم باشد و ان هنگامی است که خسارت ناشی از تقصیر غیرعمدی مانند بی احتیاطی یا عدم مهارت یا ناشی از عمل شخص غیر مثل کارگر ، کودک باشد که فرد را مسئول قرار می دهد.

لذا ماهیت مسئولیت هر چه که باشد روند تحقق آن به یک شکل بوده زیرا همیشه با یک زیان یا خسارت آغاز می شود که بدون آن ایجاد نمی گردد[187] .

برخی از اعمال و کارها در جزایی بزه از ضمانت اجرای شدیدتر حقوقی یا کیفری برخوردار می باشد. یعنی علاوه بر جبران خسارات وارده ممکن به مجازات اعم از کیفر حبس ، جزای نقدی و غیره محکوم شود زیرا اساس مسئولیت کیفری را زیان رساندن به جامعه و اساس مسئولیت مدنی نیز ورود خسارت را به فرد تشکیل می دهد که دارای نتایج متناسب است که برخی از آنها عبارتند :

الف – ضمانت اجرا در مسئولیت کیفری مجازات ولی در مسئولیت مدنی جبران خسارات است .

ب – در کیفری به علت وجود حق جامعه قابلیت صرف نظر کردن ، واگذاری و یا منع وجود ندارد اما در مسئولیت مدنی به علت وجود حق یک فرد قابلیت اسقاط آن و گذشت وجود دارد[188] .

ج – تحقق مسئولیت مدنی نیازمند به وجود نص خاص قانونی نیست ولی در مسئولیت کیفری به آن نیاز داشته که به اصل قانونی بودن جرم و مجازات تعبیر می شود .

د – در مسئولیت مدنی افرادی غیر از وارد کننده ضرر نیز می توانند جبران نمایند اما در کیفری به موجب اصل شخصی بودن مجازات ، شخص دیگری نمی تواند تحمل کند .

فقها نیز در مواردی که فرد از گواهی خویش رجوع نموده و یا کذب گواهی ثابت گردد، این که در چه مراحلی این امر اتفاق افتاده توجه داشته اندو ضمانت اجرایی مشخصی برای هر یک پیش بینی کرده اند که نظر دو فقیه بزرگ امامیه که بسیاری از فقهای دیگر نیز از آن دو سرمشق و الگو گرفته اند بیان می گردد .

-در مورد رجوع شهید اول می فرماید : اگر دو شاهد در مواردی که دو نفر یا بیشتر به عنوان شاهد لازم است قبل از صدور حکم از گواهی خویش عدول نموده باشند، حکم صادر نمی شود و بعد از حکم نیز آن حکم نقض نمی گردد ولی دو شاهد ضامن هستند خواه عین مال باقی و یا تلف شده باشد[189] .

-درخصوص شهادت دروغ نیز شهید ثانی فرموده است : اگر دروغ بودن شهادت به دلیل قاطعی مانند علم قاضی به آن ثابت شود نه به اقرار خود شهود حکم صادره نقض می گردد زیرا فساد آن آشکار شد و اگر محکوم به مالی قابلیت بازگشت نداشته و تلف شود باید جبران خسارت گردد.[190]

قانونگذار صراحتاً و یا تلویحاً از عواقب و اثرات رجوع گواه و مطلع غافل نمانده و موادی را به تصویب رسانده است .

قانون مدنی در دو مبحث دوّم و سوّم از فصل دوّم جلد اوّل را اختصاص به مسئولیت مدنی داده و از فقهای امامیه تبعیت کرد.

دو موضوع اتلاف و تسبيب را موجب مسئولیت دانست و قانون مسئولیت مدنی مصوب سال 1339 نیز برای جبران خسارت وارده ما دي یا معنوی را در مواد متعددی به تصویب رساند .

علاوه بر قوانین عام فوق ، قوانین خاص و یا مرتبط با مسئولیت مدنی ایران نیز تصویب شده است مثل قانون مجازات اسلامی از ماده 316 تا 362 ، قانون تخلفات رانندگی، قانون ایمنی راه ها و جاده ها و … به استناد ماده 236 ق.آ.د.م قاضی حرمت گواهی کذب و مسئولیت مدنی آن را به گواهان متذکر می شود .

مسئولیت مدنی جز وقایع حقوقی است زیرا در تعریف آن گفته اند که یا خود آن واقعه مثل مرگ ارادی نیست و اگر خود واقعه ارادی باشد آثار و نتایجش را قانون معین می کند و با آنچه که عامل خواسته متفاوت است.

پس جایی که شخص عمداً به دیگری ضرر زده یا از اجرای قرارداد خودداری کرده هر چند قصدش مسئولیت نیست اما قانون مسئولیت را بر وی تحمیل می کند[191].

ضمن این که رجوع شاهد باید از روی اراده و اختیار باشد نه با اجبار و یا اکراه زیرا با اثبات این امر رجوع معتبر نخواهد بود [192].

در خصوص اخذ خسارات وارده به زیان دیده ناشی از اقدامات شخص غیر لزوماً به این معنا نمی باشد صرف وجود قوانین چه عام و یا خاص وی را ملزم به دادن خسارت و جبران زیان کند زیرا برای این امر نیز دارای ضوابط و شرایطی می باشد .

مسئولیت مدنی شهادت کذب تابع قواعد عمومی است و شهادت کذب سبب ورود خسارت به دیگری می باشد[193] .

همانطور که پیشتر نیز گفته شد هدف اصلی در مسئولیت های مدنی جبران زیان های وارده است نه مجازات شخصی مقصر و در این حوزه علاوه بر احراز و اثبات تقصیر وجود رابطه علیت بین آن و زیان های وارده بر زیان دیده شرط حتمی و قطعی مسئولیت مدنی می باشد .

با این حال مقنن این رابطه را که از مواد یکم و دوم ق.م.م مستفاد می گردد را به عنوان قاعده کلی پذیرفته ، البته در پاره ای از موارد نیز مسئولیت مطلق را اعمال کرد مثل غصب و شبه غصب[194] .

علاوه بر رابطه سببيیت ، شرایطی دیگر مثل وجود ضرر و فعل زیان بار نیز لازم است تا مقصر را مسئول جبران خسارات قرار دهیم.

زیرا اگر ناشی از عمل آگاهانه یا ناآگاهانه که فرد به دیگری وارد کرده و هیچ گونه خسارتی را به وی ایجاد نکرده بدیهی است مستحق جبران خسارت نمی باشد.

به عبارتی جبران خسارت سالبه به انتفا موضوع می باشد .

اين ارتباط عرفی دخالت مادی شخصی با حادثه زیان بار است واصولاً با عاملی برقرار می گردد که ارتباط نزدیکتر یا بلاواسطه با حادثه داشته باشد مگر در شرایطی ممکن با غیرمستقیم نیز ارتباط برقرار کند[195] .

ضرری نیز که از آن یاد می شود همانگونه که در مواد ق.م.م آمده ممکن مادی و یا معنوی وحسب مورد هر دو را شامل گردد مادی مثل تلف یا خسارت به ماشین شخصی و ضرر معنوی مثل ضرر به حیثیت ، آبرو وی باشد .

برای این که ضرر وارده قابلیت مطالبه را داشته باشد نیز به مجموع عواملی نيازداردكه به اهم آن اشاره می گردد .

-مستقیم و بلاواسطه بودن ضرر

-حمایت قانون از جبران ضرر زیان دیده

-مسلم بودن ضرر

-معقول و منصفانه بودن جبران خسارات

-قابل پیش بینی بودن خسارت [196]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوّم

 

 

وجوه تمایز شهادت

و

تحقیق محلی

             

      

 

 

 

 

مقدمه

همان طور که پیشتر اشاره شد قانون مدنی اطلاعات اهل محل یا همان تحقیق محلی را در شمار ادله اثبات دعوا نیاورده است .اما ق.آ.د.م مصوب سال 79 عتاوه بر از مبحث گواهی ، تحقیق محلی را جز دلایل قرار داده و استناد آن را در مواردی که به گواهی گواه می توان استناد کرد ، اجازه داد گرچه اسامی مطلعین را ذکر نکرده و به طور کلی بگویند که در حقیقت همان استفاضه است . اهم وجوه اشتراکی شهادت و تحقیق محلی در موارد مختلف آنها در فصل یا بخش قبل بیان شد. اما آن دو دارای جهات افتراقی نیز چه در ماهیت ، شرایط شکلی و … می باشند که در میزان اثر حقوقی آنها مؤثر می باشند لذا در این فصل به آن پرداخته می شود .

مبحث اوّل : تفاوت در منشأ علم

مبنا شهادت و تحقیق محلی علم آن دو نسبت به مشهودبه و مورد اطلاع می باشد و اگر چه در نتیجه به یک هدف که همان کشف حقیقت می باشد اما سیر رسیدن به آن علم و مستند آنها با همدیگر تفاوت داشته و همین امر حسب مورد اثرات و نتایج متفاوتی را به بار می آورد . در بحث گواه در آ.د.م آنچه که از گواه گفته شده ، منظور بینه شرعی است. اما در مبحث تحقیق محلی استطلاع از کسانی که در حاشیه دعوا اطلاعاتی دارند مدنظر است و مطلعین هم کسانی است که اطلاعات آنها شهرت آن امر و مسموعاتشان می باشد [197].

ضابطه و قاعده در وجود علم که از طریق دیدن و شنیدن و یا هر دو آنها به دست می آید که غیر از موارد شهادت به استفاضه ثابت می شود .از جمله دلایل قرآنی آیه 86 سوره شریفه زحرف که می فرماید : (( …. والا من شهد بالحق و هم یعلمون یعنی فقط کسانی مورد شفاعت قرار خواهند گرفت که علم داشته باشند و بر حق گواهی می دهند . ))

علم در شهادت از طریق حواس های پنج گانه انسان به ویژه دیدن و یا شنیدن و در مواقعي هر دو ( توأمان ) حاصل می شود. چنان که بعضی از فقها برای برخی اتفاق ها صرف شنیدن و یا دیدن به تنهایی را کافی نمی دانند و نیاز به هر دو حالت می باشد مثل عقود ، ایقاعات ، نکاح ، بیع ، طلاق و … زیرا اگر چه حس شنوایی برای فهمیدن لفظ کافی است امّا برای شناسایی فرد متکلّم به حس بینایی هم نیاز است . اگر از طریق حواس دیگر مثل چشیدن در چشیدنی ها یا بوییدن در بوییدنی ها و یا لمس کردن در ملموسات[198] باید علم به موضوع به دست آورد . بنابراین گواهی از طریق حواس خود مستقیماً کسب کرده و وسیله آن اطلاع قوه باصره باشد مطلع را شاهد عینی و گواهی او را شاهد و اگر به وسیله قوه سامعه باشد او را شاهد سمعی و شهادتش را سماع و هر دو حالت باشد را ذوجنتین گویند[199] .

مطلع محلی که اطلاعات خویش را از گفته ها و شنیده به عبارتی به صورت غیرمستقیم از افرادی که به علت نزدیک بودن به محل موضوع حضور دارند دریافت می کنند که آن افراد نیز با توجه به نوع نگرش ، ذهنیت و شخصیت که دارند چه در نوع دریافت پیام و متعاقباً در اطلاع رسانی تأثیر دارند . این امور که به وسیله شنیدن و شیاع ( شایع شدن امری میان مردم ) می باشد و در فقه نیز استفاضه می گویند که البته در فقه در تعدد مواردی که از طریق استفاضه ثابت می شود اختلاف است . در تحقیقات محلی آگاهان از موضوع که حاضر در دانسته های خود را در مورد موضوع جرم ( واقعه ) توضیح می دهند.یعنی حاضران در محل آن چه را که شایع است اعلام می کنند زیرا خود این افراد آن واقعه را ندیده و تنها شنیده های خود را اعلام می نمایند[200]. در حقیقت اطلاعات اهل محل حاصل شنیده ها می باشد اما در شهادت با هر یک از حواس انسان این قابلیت وجود دارد .

در تحقیق محلی با توجه به منشأ آن ادراک مستقیم شخص به قاضی می باشد به عنوان اماره قضایی که جنبه موردی و شخصی دارد به نظر برای قاضی قابل پذیرش و مقبول تر باشد. ولی به لحاظ این که منشأ تحصیل هر دو اظهارات شخص ثالث می باشد علی الاصول باید شهادت واجد شرایط را بر تحقیق محلی ترجیح داد.[201] حال اگر مال مورد منازعه برای دو نفر بوده که تعرضی نداشته باشند و مدعی دارای بینه بت ( علم بلاواسطه به مشهودبه ) ولی بینه سماع مدعی علیه گواهی دهند که آن مال از مدعی به خوانده منتقل شده است در این مورد بینه سماع مقدم است[202] . البته در حالت کلی و بنا بر اصل بینه بت بر سماع مقدم و مرجح است . در این که آیا سکوت بر تحمل دلالت دارد یا خیر ؟

آیت الله بهجت می فرمایند : اگر شنید که گفت فلان کس پسر من است یا فلان پدر من است و او ساکت شد مجرد سکوت سبب تحمل نیست بلکه اگر مقرون به قراین مفید علم یا اطمینان بود متحمل است به خلاف صورت فقد آنها.[203] که باید گفت حسب نوع تحمل متفاوت نیز است .

مبحث دوم : تفاوت در جنسیت

بدون تردید در جوامع بشری مردان خود را بر زنان برتر می دانستند و اصولاً  نیز به آنها حق مداخله در هیچ زمینه ای اعم از اقتصادی ، اداری ، و … نمی داده اند و این فکر برتری جویی مرد بر زن وجود داشته است. در مقابل زنان نیز در طول تاریخ و حتی تاکنون که با ابزار قابلیت های خدایی و ذاتی خویش توانسته اند جایگاهی ملی و بین المللی مناسبی را نیز کسب نمایند کافی نمی دانند و خواستار تساوی کامل و بهره برداری از ظرفیت انسانی ( نه جنسیتی ) انسان ها می باشند . چهارده قرن پیش که قرآن بر پیامبر نازل شد آیه 282 سوره مبارکه بقره صریحاً دستور داده در معاملات دینی دو نفر مرد شاهد گرفته شود و اگر دو نفر مرد نبودند یک مرد و دو زن می توانند به جای آنها شهادت دهند . در واقع آیه فوق ابتدا حق شهادت را برای مرد قائل شده و به شرط عدم حضور به هر دلیل ، نهایتاً دو زن را با یک مرد به عنوان شاهد پذیرفته اند به عبارتی دو زن را معادل یک مرد قرار دادند . همچنین با توجه به موضوع در شرایطی شهادت زنان به تنهایی پذیرفته می شود مثل مواردی که مردان نتوانند شهادت دهند . حال این که دلایل تمایز و تفاوت جنسیتی بین زن و مرد نسبت کلیه امورات چه می باشد حسب مورد متفاوت است و شهادت نیز از این قاعده مستثنی نبوده و معمولاً مانند سایر کارهای سعی شده به زنان تحمل و تکالیف سخت داده نشود . و شاید حکمت آفرینش به لحاظ احساس و عاطفی بودن که در زن ، در جهت رعایت حقوق خود زن و مردم شهادت دو زن را در برابر یک مرد قرار داد چرا که ممکن زنان در تحمل شهادت به لحاظ ادراک که منشأ عاطفی و احساسی دارد دچار خطا شده و آن گونه هست نتوانند درک و سپس بازگو نمایند[204] .

فقها که غالباً به عنوان متخصصین موضوعات فقهی و شرعی شناخته می شوند حسب نوع اختلافات و دعاوی تعداد ، جنسیت و سایر شرایط گواه را تعیین کرده اند . به نحوی که شهادت زنان در امور غیر مالی مثل نسب ، شرب خمر و … به جز زنا ، مؤثر نمی باشد ولی در مواردی مثل عیوب باطنی زنان یا توالد طفل شهادت آنها به تنهایی کافی است .

این اختلاف در ارزش گذاری بین شهادت زن و مرد توسط مقنن به تبعیت از فقها و آنها نیز به تأسی از آیات و روایات البته با تغییر در برخی شرایط در قوانین ما نیز جاری می باشد . این امر در قوانین قبل از انقلاب مثل آ.د.ک 1290 یا قانون مجازات عمومی 1304 در بحث شهادت اشاره به زن یا مرد نکرد.اما از سال 70 به ویژه در حدود و قصاص و دیات دقیقاً بیان داشت و در ق.آ.د.ک مصوب 78 در فصل پنج از باب اوّل به بحث شاهد ، شهادت ، جرح ، تعدیل و … اختصاص یافته و صحبتی از جنسیتی شاهد به میان نیامد . ولی در سال 79 و ماده 230 ق.آ.د.م به صراحت به تفکیک جنسیتی گواه پرداخت . ولی در همان قانون در خصوص تحقیق محلی هیچ گونه اشاره ای به نوع مطلع نکرده است که به آن پرداخته می شود .

با توجه به توضیحات فوق که در قانون نیز آمده می توان شهادت زن و مرد را در یک قالب مشخص و معین تعریف و تقسیم نمود .

-مواردی که تنها ، با شهادت مردان ثابت می شود .

-حدود الهی به جز زنا که با شهادت سه مرد عادل و دو زن عادل زنای موجب جلد یا رجم و با شهادت دو مرد و چهار زن زنای موجب حد جلد ثابت می شود . در پرونده ای که آقای ولی((الف)) متهم است به ارتکاب قتل عمدی بانو کشور (( گ )) از نظر شهادت به عنوان دلیل ارتکابی قتل عمدی توسط وی و اخبار صحیح از وقوع جرم به منظور ثبوت آن در جلسه دادگاه در اجرای ماده 237 ق.م.ا قتل عمدی با شهادت دو نفر مرد عادل ثابت می شود لذا در پرونده مطروحه شهادت زنان که با صحنه سازی و تبانی ، هم بوده شرعاً و قانوناً برای اثبات قتل کافی نبوده و بی اعتبار است[205] .

اصولاً در جزا و در حدود ، قصاص ، امارت شهادت زنان پذیرفته نمی شود مگر به صراحت قانون به عنوان مکمل ، شهادت زن که معادل نصف شهادت مرد می باشد اما در تعزیرات و مجازات های بازدارنده با توجه به سکوت مقنن و اصل تساوی زن و مرد در برابر قانون ( اصول 19 و 20 ق.ا. ) و اصل اباحه و عدم منع در این امر به نظر نه تنها شهادت زن قابل پذیرش بلکه به اندازه شهادت مردان نیز ارزش قضایی دارد[206] .

-شهادت ترکیبی : در دعاوی مالی یا آنچه مقصود از آن مال باشد به موجب بند ب از ماده 230 ق.آ.د.م مثل دین ، ثمن مبیع ، وقف و … با گواه یک مرد و دو زن ثابت می شود .

-دعاوی که تنها با شهادت زنان ثابت می شود :

موارد فوق تنها به موجب گواهی زنان ثابت می گردد زیرا اصولاً مردان نمی توانند آگاهی یابند و از طرفی ماهیت و ذات شهادت نیز مشاهده مستقیم ( تحمل شهادت ) می باشد که در این موارد مردان فاقد آن هستند مثل عیوب باطنی زنان ، بکارت و … .

م. 230 ق.آ.د.م تعدد ، جنسیت ، ترکیب گواهان را بیان نموده و حتّی در م.76 ق.م.ا شهادت زنانی که به تنهای و یا به انضمام یک مرد عادل نه تنها زنا را ثابت نمی کند بلکه مورد این عقیده که جنسیت در گواهی هیچ تأثیری ندارد به نظر نه به لحاظ فقهی و یا قانونی درست نمی باشد .

همان طور که گفته شده نظر به همین تأثیرات بوده که در فقه و به تبع آن در قوانین نیز در مواد مختلف قانونی مثل 72 ، 117 ق.م.ا و یا م 236 ق.آ.د.م به صراحت تصویب نموده است. همان طور که در بحث های فقهی اجتهاد در برابر نص جایز نیست در گفتگوهای حقوقی نیز اجتهاد در برابر نص قانونی مسموع نمی باشد[207] . همچنین از نظر علمی و به لحاظ روانشناسی جنسیت در شهادت مؤثر و بین گواهی پسران و دختران تفاوت وجود دارد .

موارد اثباتی دعاوی به استناد شهادت را مقنن به تأسی از فقه در موضوعات مختلف به صورت ترکیبی، تعدد و به ویژه جنسیت تصریح نموده است اما در تحقیق محلی نظر به منشأ علم حاصله که از اطلاعات غیر مستقیم و شنیده ها می باشد مقنن در این خصوص هیچ خصوصیتی را در نظر نگرفت . اطلاعات ناشی از تحقیق محل لزوماً به تعداد افراد بی شمار نمی باشد بلکه ممکن تعداد معدود باشند و از آنها فقط کسب اطلاع شود . متقاضی تحقیق محلی ممکن به اطلاعات اهل محل استناد و یا اسامی را معرفی کنند و دادگاه نیز از آنها تحقیق به عمل آورد .

م 249 ق.آ.د.م (( در صورتی که طرفین دعوا یا یکی از آنان به اطلاعات اهل محل استناد نمایند اگر چه به طور کلی باشد و اسامی مطلعین را هم ذکر نکنند دادگاه قرار تحقیق محلی را صادر می کند و … )) البته در امر کیفری اصولاً مقام قضایی و یا ضابطین تحت دستور وی به صورت محسوس یا غیرمحسوس اقدام به تحقیقات محلی می نمایند .

در تحقیق محلی چه فرد متقاضی و یا دادرس رسیدگی کننده می تواند صرف نظر از نوع جنسیت ، مقام و موقعیت اجتماعی فرد اطلاعات وی را کسب و بهره برداری قضایی نمایند و مقنن نیز هیچ تمایزی و تفکیک و اعتبار سنجی نکرده است .

ممکن افراد از اهالی بدون سمت و شغل رسمی بوده و یا مثل دهدار ، بخشدار ، شهردار و … که معمولاً در شهرهای کوچک اطلاعات بیشتری از روابط افراد و حوادث و اتفاقات محل دارند استفاده کنند و اگر هم موضوع جنبه امنیتی داشته و بدون عذر موجه حضور نیابند به ویژه در امر کیفری حسب مورد جلب نیز می شوند[208] .

بنابراین باید گفت اگر در وقوع عمل حقوقی که با شهادت مردان ثابت می گردد ولی فاقد چنین شاهدی باشد ولی مطلعین آن تنها زنان باشند نمی توان به صرف جنسیت از آن تحقیق صرف نظر و موضوع را مهمل گذاشت . به نظر این طریق اثبات علاوه بر منطق حقوقی و قضایی ، از قسمت اخیر ماده 250 ق.آ.د.م نیز که در مواردی مبنای رأی دادگاه را تحقیق محلی قرار داده و توجهی به تعدد و جنسیت گواه نکرده است زیرا باعث ایجاد علم قاضی می شود که علم قاضی نیز خود یکی از ادله اثباتی دعوا به ویژه در امر کیفری می باشد .

مبحث سوّم : تفاوت در قطع و ظن دو دلیل

م 1315 ق.م یکی از شرایط ادای شهادت را بیان داشته که (( شهادت از روی قطع و یقین باشد نه به طور شک و تردید ))

با توجه به تعریفی که از شاهد و شهادت به عمل می آید یعنی تحمّل و ملاحظه آن موضوع حسب مورد از حواس پنجگانه خویش باید توسط همان تحمّل شده باشد تا به قطع و یقین به ادای گواهی بپردازد . به عبارتی گواهی شاهد باید متقن و مفید قطع نماید و اگر از روی شک و ظن نسبت به موضوع گواهی دهد با تعریف و شرایط شهادت متعارض و مبانیت داشته و ارزش قضایی آن را ندارد.

مستند علم و قطع بستگی به نوع و موضوع دارد چنانکه اگر مربوط به افعال دیدنی مثل غصب ، مشاهده پرداخت پول به فرد که قابل مشاهده و عینی بوده ، مستند علم شاهد و متعاقباً در ادای آن می باشد . بر این اساس شهادت فرد لال و کر هم در مواردی نسبت به آن یقین پیدا شود معتبر است چنانکه لال موارد فوق را دیده و یا کور آن را از فردی که می شناسد ، و با صدای وی کاملاً آشنایی دارد شنیده است . امّا همیشه به این نحو نمی باشد یعنی حسب موضوع می تواند متفاوت باشد مثلاً در شهادت طلاق و ازدواج شاهد باید کسی که انشا صیغه طلاق و یا نکاح را بر حسب مورد دیده و شنیده حضور داشته باشد . چنان که نقل است از امام رضا که فرموده اند (( در هنگام طلاق افرادی حضور داشته و کلام زوج را نیز بشنوند . اقوم سیمعون کلامه[209] )) به هر شکل قطع و جزم شاهد نسبت مورد شهادت از شرایط حتمی ادای آن است.[210] چنانکه هر گاه شخصی گواهی دهد به احتمال زیاد صیغه طلاق را شنیده و یا آنچه را که شنیده احتمال زیاد صیغه طلاق بود این اخبار اعتبار گواهی نداشته اما اماره قضایی به معنی اخص بوده و اگر گواهی در نوبت های متعدد شنیده شود نباید مغایرت داشته باشند[211] .

تحقیق محلی با شهادت با توجه به نوع کسب اطلاعات و دریافتها که توسط مطلعین به صورت غیر مستقیم و شیاع می باشد افراد نمی تواند نسبت به آن علم و قطعیت داشته باشد تا بر اساس آن بتواند گواهی دهد. ولی همان طور که پیشتر گفته شد چه آیات ، روایات و یا قانون این مهم را نادیده نگرفته اند و دارای تعاریف و جایگاه ویزه حقوقی نیز می باشد و آن را که عنوان امارات معرفی کرده اند. بعضی قرائن و علامتی برای حادث شدن موضوع می باشد یعنی در برابر علم که حجیت ذاتی است اماره را حجیت عرفی دانسته اند البته اماره نیز اگر چه علم و یقین حاصل نمی کند بلکه باید مفید ظن قوی یا ظن متأخم به علم3 نماید .

خود ظن نیز دو نوع شخصی و نوعی تقسیم می شود . در اوّلی بالفعل برای شخصی که می خواهد اماره اجرا کند ظن ایجاد می شود ولی در دومی نزد غالب مردم مفید ظن می باشد هر چند برای اجرا کننده چنین حالتی نباشد که این امر در قسمت امارات به تفصیل پرداخته شد .

بنابراین اگرچه در شهادت به علت یقین و علم قطعی از آن به عنوان دلیل خاصی یاد می شود امّا شیوع ( استفاضه ) نه تنها در فقه بلکه در قانون نیز جز ادله محسوب می شود زیرا شیوع در نزد مردم ایجاد علم عادی و متعارف نموده و عقلاً نیز به آن علم عمل می کنند .نمونه رأی که برای اثبات موضوع از طریق شهادت باید به موجب قطع و یقین باشد از شعبه هشتم دادگاه تجدید نظر استان تهران[212] به نظر می رسد .

 

رأی دادگاه

اعتراض خانم ……. با وکالت خانم ……. نسبت به دادنامه شماره ……. که بر بطلان دعوا اشاره دارد وارد نیست زیرا اولاً اظهارات شهود خواهان متضمن تاریخ تولد نام برده و همچنین تاریخ فوت خواهر ادعایی او می باشد دوماً مطابق ماده 1315 قانون مدنی شهادت باید از روی قطع و یقین باشد در حالی که اظهارات شهود خواهان این گونه نیست . زیرا لفظ (( گویا )) که شهود هنگام ادای شهادت استعمال کرده اند در مقام شک و تردید به کار می رود و … پس به استناد ماده 358 ق.آ.د.م حکم معترض عنه تأیید می شود . این رأی قطعی است .

مبحث چهارم  :  شهادت در شهادت[213]

از جمله تفاوت های دیگری که می توان بین شهادت و تحقیق محلی نام برد این که در شهادت عنوانی به نام شهادت بر شهادت وجود دارد که در امور تحقیق محلی مصداق پیدا نمی کند . شهادت بر شهادت یعنی فرد مشهود خود را به دیگری گفته تا در صورت داشتن عذر شاهد اصلی بر حضور در دادگاه جهت ادای آن ، فرد اخیر اقدام به ادای گواهی نماید که به شهادت شاهد دوّم (( شهادت فرع )) و شاهد اوّل را شهادت اصل می گویند[214] .

چنانچه در تعریف و مفهوم شهادت آمد گواه اصل مشاهدات و شنیده های خود را دریافت نموده و سپس به دیگری منتقل می کند ولی شهادت بر شهادت نقل قول شاهد اصل بوده و فرد اخیر که در دادگاه حاضر می شو. شاهد واقعی یا همان شاهد اصل نمی باشد زیرا خودش موضوع شهادت ( مشهودبه ) را نه دیده و نه شنیده بلکه برای وی نقل شد و این نقل ممکن به صورت عمدی و به خاطر عدم حضور خویش جهت حضور در دادگاه و یا به صورت غیرعمدی گفته شده باشد .

به استناد م 1320 ق.م اصل را بر عدم پذیرش این نوع شهادت دانسته و موارد استماع آن را امری استثنا دانسته است . عدم حضور شاهد اصل ممکن ناشی از امتناع وی باشد[215] که البته در این خصوص اختلاف است. موارد عدم حضور را قانون مشخص کرد ولی برخی نیز امتناع را نیز مانند موارد دیگری عذر مانند بیماری و … دانسته و بلامانع می دانند. در صورتی که شاهد اصل فوت ننموده ، مانع حضور نیز نداشته و امتناع هم ننماید موجبی برای حضور شاهد فرع وجود نداشته و معتبر نیست[216].

نظر به این که املاک شاهد فرع تعذر و تعسر است . تعذر به معنی عدم امکان و تعسر نیز به معنای سختی و مشقت می باشد و ماده 1320 ق.م و 231 ق.آد.م موارد شاهد دوّم را حصری بیان ننموده و تمثیلی بوده و می تواند مبنای شهادت به شهادت قرار داد .

جهات عذر دیگر مثل احتیاط گواه اصلی از ادای گواهی در حضور طرفین ، ترس از ایجاد مزاحمت ، دوری از محل دادگاه ، امکان تجری نسبت به وی و … نیز ممکن به تشخیص داده عذر موجه شاهد اصلی انگاشته گردد[217] .

تعذر بر خلاف تعسر و دشواری نوعی ( خارجی ) ، است که معمولاً دامنگیر همه یا جمعی از مردم شده و عموم اشخاص آن منطقه را از انجام کارهای عادی خود باز می دارد مثل سیل ، طوفان و برخی از بلایای طبیعی که مانع حضور شاهد اصلی در دادگاه می شود ولی در تعسر امر شخصی مثل فوت ، بیماری و … است .

موضوع شهادت بر شهادت را قانون به پیروی از فقه از جنبه حق الناسی اعم از امور جزایی و یا مدنی نظر به ق.آ.د.م به ویژه مواد 242 تا 246 باید بپذیریم که به عنوان آخرین راهکار و به ناچار پذیرفته است برای همین همان گونه که گفته شد امری استثنایی بوده و قسمت اخیر ماده 246 آ.د.م به صراحت بیان داشته (( ….. استناد کننده فقط می تواند به گواهی شاهد بر گواه اصلی استناد نماید . ))

اینکه ملاک شناخت حق الناس و حق الله چه می باشد و م246 آ.د.م نیز گواهی بر شهادت گواه اصلی را مسموع دانست همان طور که از نام آنها پیداست حق الله حقی که برای خداوند و جنبه عمومی داشته و دیگری حق مردم و خصوصی است که برعکس اوّل قابلیت گذشت از ناحیه صاحب حق وجود دارد . این که معیار شناخت دقیق آنها چه می باشد قاعده ثابت و مشخصی برای تشخیص آن دو وجود نداشته بلکه شناخت بر اساس صفات این دو حق می باشد. برخی از حقوق هم دارای هر دو جنبه عمومی و خصوصی هستند که اعمال مقررات ماده فوق را با دشواری همراه می سازد[218] .

اگر حقی مشتمل بر دو جنبه حق الناس[219] و حق الله[220] مثل زنا از طریق شهادت بر شهادت صرفاً جنبه حق الناسی آن ثابت می شود ولی حد ثابت نمی شود زیرا کیفر و مجازات حق اللهی است[221] . البته باید گفت جنبه حق اللهی محدود به حدود نمی شود بلکه موارد متعددی چون زکات ، اوقاف ، مسجد و … نیز در این شق می گنجند .

چنان که در تحریرالوسیله آمده است (( تقبل شهادت انوع فی سایر حقوق الله غیرالحد کالزکات ، والخمس وأوقاف ، المساجد و الجهات العامه بل و الاهله أیضا ))

شهادت فرع بر تمام حقوق الله غیر از حد قبول است مثل زکات ، خمس ، مسجد ، اوقاف و جهات عام[222] .

روایتی از امام علی ( ع ) نقل است که فرمودند (( در حدود شهادت فرع پذیرفته نمی شود .[223] )) مفهوم مخالف آن این است که در غیر حدود مثل تعزیرات ، و حق الناس و … با شرایطی شهادت فرع پذیرفته است .

موضوع شاهد فرع یا شهادت بر شهادت که توضیح آن رفت به نظر در تحقیق محلی با توجه به مفهوم و ماهیت آن با این عنوان مصداق ندارد . در تحقیق محلی اطلاعات مكتسب افراد ممکن طی سالیان دور و یا حسب مورد نزدیک باشد و نسل به نسل اهالی از آن اطلاع یافته اند ولی شهادت بر شهادت این گونه نیست زیرا تا زمان حضور شاهد اصل و فرع این امر مصداق پیدا می کند که البته در مواردی چه بسا همین نوع شهادت نیز برای سالیان دیگر به عنوان تحقیق محلی استناد گردد .

از موضوعاتی و نکات مهمی که فقها و مقنن نیز از ان به صراحت دفاع و عنوان نمودند عدم پذیرش شاهد سوّم در شهادت بر شهادت می باشد . ولا تقبل الشهادة الشهادة فصاعداً یعنی شهادت سوّم و بیش از آن مقبول نمی شود[224] . مثلاً کسی بگوید من شهادت می دهم که علی شهادت داده که محمّد شهادت داده است. با عدم پذیرش شاهد سوّم باید انتسابی بودن آن را قبول نماییم که مورد تأکید قانون نیز قرار گرفت .شاید یکی از علتها را بتوان گفت اگر گواه سومی نیز قابلیت حضور و جهت ادای گواهی را داشته بود نه تنها ، اصل شهادت از حالت برتری نسبت به سایر دلایل کمرنگ و قدرت اثباتی مثل سابق نداشت بلکه ماهیتاً مفهوم تحقیق محلی به خود گرفته و دارای شرایط و اثرات آن می شد .

به نظر نکته ظریفی که نباید از آن غافل شد در شاهد فرع اگرچه اصل شنیده ها و یا دیده های خود را بازگو و با یک واسطه کمتر در مورد شهادت دخل و تصرف می شود اما همین بازگویی و تکرار به افراد متعدد می تواند آغاز اطلاعات اهل محل تلقی و عنوان حقوقی به نام قرار تحقیق محلی جهت کسب آن اطلاعات توسط مراجع قضایی صادر گردد .

گواهی بر گواهی را نباید با استفاضه ( تحقیق محلی ) اشتباه کرد زیرا در جریان تحقیق محلی مطلع همان گونه که از نامش پیداست اظهارات اشخاص عموماً نامعلومی را که از افکار عمومی محل جریان دارد کسب و او هم ممکن با دخل و تصرف ( کم یا زیاد ) بازگو نماید. ولی گواه بر گواه ، شاهد گواهی و اطلاعات شخص معین را که تحمل شهادت شهود وی را نقل می کند[225] .

مبحث پنجم : تفاوت در تشریفات و آیین ادا

تمایزات دو عنوان شهادت و تحقیق محلی در تعریف ، جنسیت و تعدد و … محدود نمی شود و در برخی از تشریفات و روش گواهی نیز تفاوت هایی دارند . چنان که دیوان کشور در حکم شماره 1217-14292-28/9/1316 اعلام نمود :« تحقیقات محلی در قانون عنوانی غیر از عنوان شهادت دارد پس نباید آن را موضوع آثار و احکام خاصه شهادت قرار داد[226]

طرفین دعوا یا هر یک که مستند آنها گواهی گواهان باشد باید در زمان تقدیم دادخواست اصولاً آنها را معرفی و آدرس را نیز ذکر نماید تا طرف مقابل در جلسه دادرسی و جهت دفاع از قبل آمادگی داشته باشد به همین جهت در فرم های چاپی دادخواست قسمتی از آن را به همین منظور اختصاص داده اند . در واقع لزوم ابلاغ دلیل هر طرف به دیگری یکی از شرایط حق دفاع در دادرسی و از لوازم بی طرفی قاضی است و به همین جهت باید آن را از اصول پایه در آیین دادرسی شمرد[227] و مقنن نیز در م232 آ.د.م مقرر کرده : (( هر یک از طرفین دعوا که متمسک به گواهی شده اند باید …………. )) و با توجه به بند 5 م51 ق.آ.د.م باید درخواست گواهی گواهان همزمان با تقدیم دادخواست صورت پذیرد اگرچه بعد از آن نیز محاکم می پذیرند. با وجود آن که م232 آ.د.م تمسک به شهادت را از ناحیه طرفین دانسته ولی به موجب م 199 آن قانون و بلامانع بودن تحصیل دلیل به نظر قاضی نیز بتوان از این دلیل اثباتی در صورت عدم استناد طرفین دعوا از آن استفاده نماید . موردی که در ق.آ.د.ک و در م 148 به صراحت این اختیار را به قاضی سپرده است . چنان که مقرر می کند (( قاضی اشخاصی را که به تشخیص خود و یا به معرفی شاکی یا ……. احضار می نماید )) بنابراین با قید کلمه (( اشخاصی )) شامل کارشناسی ، شاهد و مطلع محلی و هر کسی را شامل می گردد و بنابراین یکی از تفاوت های بارز در دو قانون فوق می باشد . چنان که در خصوص حضور شاهد در آ.د.م در فقه شهید ثانی می گوید :

«هر گاه مدعی علی رغم انکار مدعی علیه بگوید بینه دارم قاضی به او می فهماند که گواهان خود را حاضر کند و خطاب به مدعی علیه می گوید اگر می خواهی بینه ات را حاضر کن و اگر مدعی بگوید گواهم غایبند قاضی او را مخیر می سازد که مدعی را سوگند دادن یا منتظر گواه خویش باشد[228]

در امور حقوقی نظر به این که اصولاً گواهان از قبل مشخص می باشد مقنن نیز ناشی از همین موضوع به متقاضی به نوعی الزام کرده که به همراه دادخواست گواهان خویش را مستند و معرفی نماید . اما این امر در خصوص تحقیق محلی صدق نمی کند زیرا به علت ناشناخته بودن افراد ، تعداد زیاد مطلعین و … نمی توان از قبل مخفی نمود و برای همین فقط مستند خویش را در ستون دلایل و ضمایم دادخواست قرار تحقیق محلی را معمولاً خواهان ها درخواست می نمایند . ضمن این که صرف درخواست تحقیق محلی به معنی الزام دادگاه به آن نبوده و می تواند به آن ترتیب اثر ندهد اما در مواردی که غیر از تحقیق محلی دلیل دیگری نداشته باشد باید به آن توجه و اثر دهد[229] . البته در مواردی به علت فقدان دلیل ، تحقیق محلی به عنوان دلیل اثباتی به معنای خاص قرار گرفته و مبنای رأی دادگاه می شود و در رأی اصراری شماره 336-29/12/1315 دیوان آمده است :

«در صورتی که در دادگاه استان یک طرف یا طرفین برای اثبات یا دفاع از امری به اطلاع اهل محل متمسک شوند دادگاه باید به تقاضای مزبور رسیدگی نماید و جمله مذکور در آن ماده مبنی بر این که دادگاه می تواند تحقیقات نماید دلیل اختیار دادگاه در قبول این تقاضا نیست چه بر حسب اصول کلی و … رسیدگی به ادله طرفین برای دادگاه الزامی است [230]. »

در حقیقت اگرچه مقنن قاضی را در به کارگیری صدور قرار تحقیق محلی مخیر نموده است ولی این زمانی است که دلایل دیگری برای اثبات موضوع کفایت و قاضی را قانع نماید، اما وقتی به علّت قصد دلیل قابلیت اثبات موضوع تنها به تحقیق محلی وابسته است و از طرفی محکمه ملزم به پذیرش ادله اصحاب دعوا جهت رسیدگی می باشد در نتیجه قاضی رسیدگی کننده نیز بایدبه تحقیق محلی متقاضی و ترتیب اثر دهد .

بعد از این که طرفین یا یکی از آنها مستند دعوای خویش را گواهی گواهان معرفی نمود باید آنها در موعد مقرر با هزینه شخصی در دادگاه حاضر نماید البته در مواردی ممکن خارج از دادگاه نیز این امر صورت پذیرد اما در تحقیق محلی همان طور که از نامش پیداست باید مجری قرار در محل حضور یافته و گواه محلی نیز در همان جا اطلاعات خویش را در اختیار آن مقام بگذارد . البته این موارد قبلاً از طریق دفتر دادگاه ابلاغ، که در زمان و مکان مشخص حضور یابند .

قرار تحقیق محلی از جمله قرارهای اعدادی[231] می باشد بنابراین از جهت شکل ، ابلاغ ، آثاره – تابع آن می باشند . در تحقیقات محلی طرف مقابلی که به آن استناد نیز ننموده می تواند ضمن حضور خویش مطلعین موضوع را نیز حاضر نماید .وسایل اجرای قرار به عهده متقاضی و در زمانی که به دستور قاضی بوده به عهده خواهان دعوا می باشد و سایر شرایط و ضمانت اجرا را که ماده 256 ق.آ.د.م به صراحت بیان داشته لذا عین ماده به نظر می رسد .

م256 آ.د.م (( عدم تهیه وسیله اجرای قرار معاینه محل با تحقیق محلی توسط متقاضی موجب خروج آن از عداد دلایل وی می باشد و اگر اجرای آن را دادگاه لازم بداند تهیه وسایل اجرا در مرحله بدوی به عهده خواهان دعوا و در مرحله تجدید نظر با تجدید نظرخواه می باشد . در صورتی که به علّت عدم تهیه وسیله اجرای قرار مقدور نباشد و دادگاه بدون آن نتواند انشا رأی نماید دادخواست بدوی ابطال و در مرحله تجدید نظر ، تجدید نظرخواهی متوقف ، ولی مانع اجرای حکم بدوی نخواهد بود . ))

اگر بدون عذر موجه متقاضی گواهان خویش را حاضر ننمود آن دلیل از عداد دلایل وی خارج و به دلایل دیگر رجوع می شود البته در آ.د.م برای عدم حضور شاهد برای دفعه دوّم نیز ابلاغ ولی در آ.د.ک نتیجه عدم حضور جلب می باشد .

در آ.د.ک از ضابطین دادگستری برای اجرای قرار تحقیقات استفاده می شود و معمولاً وسیله اجرای آن نیز توسط این اشخاص فراهم می گردد مگر در مواردی نیاز به آماده سازی اجرا توسط شاکی باشد .

نکته قابل ذکر این که شاهد مطلع می تواند رأساً و بدون درخواست قاضی یا طرفین به ادای گواهی بپردازد . باید گفت بستگی به انگیزه ها و دلایل شخصی فرد دارد زیرا با توجه به روایات ، آیات و به نظر در نفس عمل ایراد خاصی وارد نمی باشد امّا غالباً مظنون به تهمت می شوند اگر چه فقه و قانون نیز آن را به رسمیت نشناخته اند . چنان که در کتاب الکافی آمده است (( شاهد نمی تواند شهادت بدهد مگر این که شهادت از او خواسته شود[232] .

پرسش : آیا امکان دخل و تصرف در نوع و نحوه ادای شهادت شهود و مطلعین وجود دارد یا خیر ؟ نظر به این که راستگویی ، پاکی به صورت فطری و ذاتی در انسان وجود دارد و با توجّه به توصیه ائمه ، روایات و قرآن اصولاً این امکان که در نحوه ادای شهادت تغییر پیدا نماید نباید وجود داشته باشد و اگر چنین فرد مقید در معرض فشار قرار گیرد امتناع نماید . اما قطع نظر از جنبه آرمانی ، در مرحله واقع و عمل به نظر نفوذ و امکان دیکته کردن گواهان بیشتر و مؤثرتر می باشد زیرا با توجه به این دلیل اثباتی ، ماهیت ، تعدد کم افراد این که ذینفع و یا حتّی طرف مقابل بخواهد آنچه را که شاهد باید آنچه را تحمّل کرده و واقعیت بوده را قلب نماید و خلاف آن را بازگو کند وجود دارد. چون ممکن در اثر تهدید ، تطمیع و … مشاهدات خویش را به نحو کامل ، مؤثر بیان نکرده و یا تحریف نماید و یا کتمان و غیر واقعی بیان کند امّا این امکان در خصوص تحقیق محلی اصولاً وجود نداشته و یا به ندرت اتفاق می افتد چرا که در تحقیق محلی افراد متعدد و ناشناخته بوده، ضمن این که معمولاً مشخص نمی باشد از چه افرادی تحقیق می شود . با توجه به این تحقیق محلی که به واقع نزدیک تر بوده ، رأی صادر خواهد کرد .

مبحث ششم : تفاوت در اعتبار و ارزش

اعتبار و ارزش هر چیزی بستگی به نوع و میزان کارکرد در موضوع خودش را دارد . شهادت و تحقیق محلی نیز که به عنوان دلایل شناخته شده و قدیمی حقوق محسوب می شوند از دیرباز توسط علمای حقوق ، فقها و متعاقباً مقنین نیز به پیروی از آنها و عرف قوانین را در راستای ارزش نهادن و میزان عیار آنها مواد قانونی را به تصویب رساندند .

هر اصطلاح حقوقی که در قالب قوانین آورده می شود با توجه به مفهوم کاربرد آن در اجتماع و این که عرف نیز به چه اندازه آن را می پسندد در نظر گرفته می شود. دو موضوع شهادت و تحقیق محلی که در قوانین ما مثل ق.م ، ق.آ.د.م ، ق.آ.دک و شرایط و ضوابط از جمله میزان اعتبار در مراجع قضایی آمده از این قاعده و اصول حقوقی مستثنی نبوده است . در این مقاله در کنار مشابهات و تفاوت های پیش گفته به یکی دیگر از این تمایزات که در میزان اعتبار آنهاست پرداخته می شود .

شیاع یکی از طرق ثبوت عدالت نیز دانسته شده و برای درستی آن از پیامبر نقل است (( وقتی پیامبر شهود را نمی شناخت دو نفر را برای تحقیق عدالت شهود به قبیله می فرستاد و سپس به شهادتشان عمل می کردند . و فرمودند: همین که آن قبیله جز عمل خیر از وی ندیده و او را عادل شمردند کافی است در هر حال شیاع مثبت عدالت است خواه مفید علم عادی باشد یا مفید ظن . [233]))

منشأ اطلاعات شاهد از ادراک مستقیم شخص وی می باشد که این درک یا ممکن به صورت باصره ( شاهد عینی ) یا از طریق قوه سامعه که ( شاهد سمعی ) می گویند، باشد. ولی مبنا اطلاعات گواه محلی چنین نیست ، اطلاعات آنها شیاع و مسموعاتش است که از طریق غیرمستقیم به دست آمده و در معرض اشتباه بیشتر و تا حدی عدم اطمینان کامل است كه ارزشي به اندازه گواهی و اطلاعات شاهد را نداشته و به همان قدر محدود می شود .

شهادت در گذشته جزء ادله سنتی به ویژه در امر کیفری بدون هیچ قید و شرطی قابل پذیرش بود اما در طول زمان و بیشتر به علت وجود دلایل کتبی اعتبار آن کمتر شده است .

اما نمی توان در قلمرو حقوق ارزش آن را نادیده انگاشت به خصوص در حقوق جزایی که جرم از امور اتفاقیه بوده و اصول تحصیل اند نیز ممتنع می باشد[234] .

شهادت نیز به مانند برخی از دلایل اثباتی مثل اقرار ، سند در صورت دارا بودن شرایط قانونی به عنوان بینه شرعی و دلیل خاصی در امر قضا برخوردار است خاص از این جهت که اعلام تحمل مشاهدات یا مسموعات و … شخصی بوده که در دادگاه ابراز و بازگویی می شود . نسبت به تحقیق محلی اگر چه طبق م 250 ق.آ.د.م که ممکن مبنای رأی دادگاه نیز در شرایطی قرار بگیرد از آن به عنوان دلیل قضایی خاص استفاده نکرد اما آن را به عنوان اماره قضایی که خود از موارد پنج گانه ادله اثبات می باشند شمرده است و ماده 255 ق.آ.د.م به صراحت بیان می دارد :

(( اطلاعات حاصل از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب می گردد که … )) در حقیقت مقنن آثار و اعتبار اماره قضایی به آن داد . اماره ای که در برابر اماره قانونی برتری داشته و م 1321 ق.م نیز با تعریف از اماره قضایی به آن تأکید ورزید .

در امر کیفری قاضی از طریق تحقیقات قضایی از جمله محلی می تواند در صورت عدم وجود سایر دلایل اثباتی ، به علم رسیده و مبنای صدور رأی خویش قرار دهد . زیرا علم قاضی از ادله اثبات دعواست . در مذهب امامیه ، علم قاضی در مرافعات و امور حسبی حجت است[235] . ق. م.ا. نیز در مواد 105 ، 120 و 231 علم قاضی را به عنوان دلیل اثبات جرم قرار داد . به طور کلی این علم به اتفاق آرا در حق الله حجت بوده و در حق الناس اختلاف اما مشهور حجت می دانند[236] .

اعتبار امارات نیز مانند اعتبار گواهی وزنی است نه عددی و اگر اماره ای به تنهایی نظر دادرسی را تأمین کند می تواند مطابق آن رأی دهد. اگر دادرس اماراتی از یک امر استنباط کند که آن امر به تنهایی نتواند ادعا را ثابت کند و شرایط قانونی را نداشته ، در دیوان آن رأی شکسته می شود[237] . با توجه به این که قاضی تنها فرد است که صلاحیت و ارزش گواهی شاهد را به عهده دارد و این اختیار و قدرت نیز را دارا می باشد تا شهادت افرادی که تحت تأثیر قرار گرفته و یا با سوء نیت گواهی داده اند را رد و بی اثر بنماید .

در حقیقت قاضی ایمان قلبی خود را با در نظر گرفتن عوامل درونی که بر شاهد وجود دارد مثل ویژگی های اخلاقی ، تربیتی ، میزان هوش ، تحصیلات و نوع شغل و … عناصر مربوط به وقایعی که شاهد از آن خبر می دهد مبتنی می سازد . اعتقاد باطنی ممکن بر شهادت شاهد ( هر چند مغایر با سایر شهود ) مستقر شود[238] .

درتحقیق محلی دادرس كه بر اساس اطلاعات و اظهارات مطلع  کسب می نماید ممکن نظر وی که همان رسیدن به کشف حقیقت به صورت ظن غالب نیز می باشد تأمین گردد. از طرفی چون اماره که بر مبنای دلیل غیر مستقیم است را دادرس تعیین می کند و نظر اصحاب دعوا ضرورتی ندارد. مجموع قواعد و نشانه ها که به دادرس ارائه می شود وی به استناد قانون مخیر است که به کدام یک از این قرائن و امارات ارزش حقوقی و قضایی داده و یا آن را فاقد اعتبار و ارزش حقوقی در نظربگیرد. در خصوص برتری و رجحان شهادت نسبت به تحقیق محلی باید دانست که شهادت در صورت وجود تمام شرایط قانونی خود شاهد و نحوه ادای شهادت به عنوان یک دلیل خاص ( بینه شرعی ) مطرح بوده و بر تحقیق محلی که اماره می باشد تفوق دارد .

چنان که دو شاهد واجد شرایط جرحی را دیده و یا در تنظیم قرارداد حضور داشته ، به شهادت مورد تحمل خویش بپردازند برای قاضی علاوه بر دلیل قانونی ، اقناع درونی نیز حاصل می گردد اگر چه تحقیق محلی که در حد اماره است خلاف آن نیز باشد، زیرا اطلاعات حاصل از این دلیل نه بر پایه شنیده ها و یا دیده های خود شخصی بلکه از زبان دیگران که می تواند متأثر از ذهنیت ، تفکر ، تعصب ، دشمنی و یا هر نوع عوامل اجتماعی ، روانی و … در آن دخل و تصرف به صورت آگاهانه یا ناآگاهانه داشته باشند مبنای علم قاضی قرار گیرد. این علم در مقابل علم شهود گفته شده فوق توان مقابله ندارد ولی اگر چنین شرایط کامل برای ادای شهادت فراهم نباشد و با عنایت به این که امکان ارزشیابی و تشخیص میزان اعتبار به دادگاه ( قاضی ) تفویض اختیار گردید . اگرچه کمتر پیش می آید اما در تعارض شهادت و تحقیق محلی علی رغم رجحان نوعی شهادت به عنوان بینه شرعی نسبت به اماره قضایی در بعضی از موارد کارساز نبوده و مؤثر واقع نمی شود . یعنی اگر چه نتیجه تحقیق از گواهان به طور معمول بر نتیجه تحقیق محلی ترجیح دارد با وجود این امکان ارزشیابی دادگاه در هر دو مورد ممکن است نتیجه گیری به بار آورد[239] . حال ممکن طرفین یا یکی از آنها که به عنوان متقاضی تحقیق محلی می باشند افرادی را به عنوان شاهد معرفی کنند و آنان اگرچه از نظر ذینفع عنوان شاهد را به خود گرفته اند اما در عمل و در هنگام ادای اظهارات خویش ، آن چه را که از دیگران دیده و یا شنیده اند به بازگویی گفته های آنها می پردازند و با عنوان تحقیق محلی ادای شهادت کرده اند که با توجه به تعاریف و مفاهیم تحقیق محلی قاضی نیز باید به این امر عمل کند. چرا که حاصل تحقیق ، از امارات قضایی است نه دلیل[240] .

نکته قابل ذکر این است همان طور که تحصيل دلیل که مطابق م 199 ق.آ.د.م و در امرکیفری به مراتب قاضی بیشتر می باشد الزامی وجود ندارد که اگر یکی از دو دلیل شهادت یا تحقیق محلی استفاده نموده آن یکی صرف نظر نماید. بلکه آنچه که اهمیت دارد دلیل ابرازی مبتنی بر قانون باید بر وی اقناع وجدانی حاصل کند حال ممکن با یک اماره ساده برای اتخاذ تصمیم وی کفایت کند و استماع گواهی دادگاه را از بررسی ارزش ها امارات مورد استناد طرفین معاف نمی سازد و حتّی عکس آن نیز امکان دارد.[241] ضمن این که قاضی می تواند نه تنها از هر دو دلیل بلکه از سایر دلایل و قرارهای پیش بینی شده فعل قرار معاینه محل ، کارشناسی و … نیز استفاده نماید .

مبحث هفتم : آثار ناشی از رجوع یا  کذب بودن ( ضمانت اجرا ) دو دلیل

حقیقت[242] یعنی راستی ، درستی ، واقع امر ، کلمه ای که در معنی اصلی خود استعمال شود[243] . در حقوق نیز به همین معنی استعمال می شود . گفتن حق و راستگویی چه در روابط اجتماعی و عادی زندگی و یا در امور حقوقی نه تنها بیانگر سلامت روانی و شخصیتی آن گروه یا جامعه را می رساند بلکه بنا به سفارشات مؤکد ائمه و قرآن کریم از موهبت های دنیا و آخرت نیز برخوردار می باشد. از آنجایی که خداوند برای کتمان شهادت و یا شهادت ناحق مجازات های دنیوی و اخروی در نظر گرفته بلکه عوامل تشویقی و به عبارتی پاداش آن را نیز به انسان ها وعده داده است .

چنان که نقل است از امام صادق ( ع ) كه فرمودند :  (( سه نفر در روز قیامت به خداوند عزوجل از همه نزدیکترند تا وقتی که خدا از حساب فارغ شود. یکی از آنها مردی است که حق را می گوید چه به نفع او باشد چه به ضررش. این که چگونه عدالت شخص پذیرفته می شود فرمودند: که چنانچه شخص به عفاف و خویشتن داری معروف و حافظ دست و زبان و شکم و نیروی جنسی باشد در میان مردم به اجتناب و دوری از ارتکاب گناهان بزرگ شناخته شده باشد و بگویند ما جز خوبی از او چیزی ندیده ایم شهادت این شخص پذیرفته می شود .[244] ))

ملاحظه می گردد حقیقت گویی لزومی ندارد برای شخص و به ضرر خودش باشد بلکه در مواردی مثل شهادت یا به عنوان گواه محلی این امر در خصوص دیگران اتفاق می افتد و فرد آن چیزی را که دیده ، شنیده و … عیناً بیان کند . با وجود همین نیز چه در فقه و یا قانون فرد می تواند در امر شهادت یا گواه محلی از آنچه که گفته رجعت نماید و یا ممکن بدون رجوع ،كذب گواهي وي ثابت گردد.اين كه در چه مرحله ای باشد عواقب خاص مدنی و کیفری خود را دارد که به جنبه خسارت و مسئولیت مدنی در بحث مشترکات شهادت و تحقیق محلی بیان شد و در این قسمت به تفاوت در ضمانت اجرای به ویژه کیفری پرداخته می شود .

رجوع از شهادت از نظر فقهی که البته به لحاظ قانونی نیز همین تعریف را شامل می گردد هر گاه شاهد بعد از اداء شهادت مدعی شود که به دروغ شهادت داد و یا در شهادت خود اشتباه کرده است ادعا مزبور را رجوع از شهادت نامند[245] .

به نظر لزومی ندارد گواه یا مطلع برای گواهی خویش دلیلی برای رجعت داشته باشند. نظر به ایقاعی بودن رجوع ، هر زمان که اراده نماید می تواند البته نامحدود نمی باشد زیرا بعد از صدور حکم و قطعیت یافتن آن موضوع رجوع به لحاظ عدم تأثیر آن منتفی می باشد .

فقها نیز اصل رجوع را پذیرفته ولی معتقدند شهادت باید نزد قاضی صورت گرفته و فسخ آن هم باید در حضور او باشد و رجوع قبل از صدور حکم مؤثر است[246] .

نه تنها گواه می تواند از گواهی خویش رجعت نماید این حق برای گواه محلی نیز امکان دارد . از طرفی قرار تحقیق محلی از قرارهای تمهیدی بوده که برخلاف قرینه قابلیت عدول ( برگشت ) در آنها وجود دارد زیرا که این قرار دلالت بر صدق مدعی به طور اجمال می نماید .لذا قاضی حق عدول ندارد اما در قرار اعدادی مثل تحقیق محلی زمانی که قاضی احساس کند دلایل مثبت دیگری مثل شهود حاضرند و نیازی به تحقیق محلی نمی باشد با ذکر دلیل و سبب از آن عدول می نمایند[247] .

اگر رجوع قبل از صدور حکم باشد قاضی رأی صادر نمی نماید و قاعدتاً خسارتی نیز به طرفین دعوا تحمیل نشده لذا مستحق خسارت نمی باشند .اما بعد از صدور حکم ، حکم صادر نقض نشده بلکه اگر خسارتی ناشی از آن به فرد وارد گردد مسبب مسئول خسارت خواهد بود ولی مقنن از این عمل به عنوان بزه و جرم یاد نکرده لذا عدول کننده مستحق مجازات نمی باشد . اما همیشه وضع به این نحو نمی باشد بلکه فرد گواه مشهود علیه و یا گواه محلی اظهار می دارد که آن گواهی وی کذب و برخلاف واقع بوده است یا اصلاً خودش چنین اظهاری نکرده ولی طرف مقابل یا توسط خود قاضی ثابت می شود .

نظر به این که با توجه به اصل اعتماد و فطري بودن  راستگویی در انسان ها و با توجه به مجموع شرایط قانونی که برای گواه به ویژه سوگند یاد کردن وجوددارد، این که قضات و یا افراد اعتماد کرده و گواهی آنها را بدون وسواس و واکاوای خاص استماع می نمایند نباید انتقاد کرد .

زیرا دروغ قطع نظر از موارد حقوقی در روابط خانوادگی ، اجتماعی و … نیز امری مذموم و ناپسند شمرده شده و در اسلام نیز از گناهان کبیره و از ضمانت های اجرای اخلاقی استوار دارندۀ شهادت به عنوان یکی از ادله اثبات شرعی و قانونی است . چنان که فقیهان به عنوان ضمانت اجرای اجتماعی به عدم پذیرش موقت و دائمی حسب مورد از حق گواهی دادن که یکی حقوق اجتماعی و انسانی شخص در جامعه است محروم می کنند[248] .

در شهادت و یا تحقیق محلی ، اگر فرد بعد از ادای گواهی اظهار دارد که دروغ گفته و یا گواهی ناحق داده است این که قبل یا بعد از صدور حکم باشد به مانند رجوع تفاوت می نماید . چنان که قبل از صدور حکم باشد اصولاً خسارتی وارد نشده و قاضی حکمی صادر نمی نمایند . اما اگر بعد از صدور حکم باشد موضوع با حق رجوع گواه در بحث ضمانت اجرای کیفری فرق دارد . زیرا همان طور که گفته شد در رجوع فقط به لحاظ قانونی حق اخذ خسارت برای زیان دیده محفوظ می باشد ولی مقنن مجازات در نظر نگرفت .

کذب بودن ممکن توسط گواه محلی بوده و یا گواه شاهد باشد که به نظر باید قابل به تفصیل شد . زیرا ماهیت گواه محلی ، مطلع محسوب می شود که اگر چه در برخی شرایط به ویژه در امور شکلی و تشریفاتی مانند شهادت است اما به لحاظ فقد عنصر قانونی به عنوان یکی از ارکان مهم جرم و مجازات و اصل برائت و تفسیر به نفع متهم نباید وی را مشمول مجازات دانست .

اما اگر شهادت دروغ از سوی گواهی که شاهد و ناظر مشهود علیه و به عبارتی تحمل شهادت نموده و ادا کردن ثابت شود علاوه بر فقه نیز برای وی جزا در نظر گرفت . از جمله فقیه بزرگ شهید ثانی می فرمایند :

(( علاوه بر جبران خسارت در هر صورت شهود تغریر شده و در سطح شهر و حومه معرفی می شوند تا از پذیرش آنها در امر شهادت خودداری شود[249]

همچنین شهید دوّم نیز در لمعه فرمود : (( اگر حکم قاضی اجرا شود و شهود از شهادت خویش برگشته و بگویند عمداً شهادت به دروغ داده اند باید همگی یا برخی از آنها قصاص شوند و آنهایی که قصاص نمی شوند باید سهم خود را از دیه جنایت مزبور پرداخته واگر اشتباه کردند دیه بدهند[250] »

قانون مجازات اسلامی نیز در کتاب پنجم و بحث تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده به این مهم توجه و در م650 مجازات آن را بیان نمود . در حقیقت جنایت عمد و یا غیر عمد بر دیگری چنانچه از طریق شهادت کذب و یا به تسبیب صورت گیرد علاوه بر ثبوت ضمان جنایت ، موجب تغریر نیز می گردد[251] .

م 650 ق.م.ا (( هر کس دردادگاه نزد مقامات رسمی شهادت دروغ بدهد به سه ماه و یک روز تا دو سال حبس و تا به یک میلیون و پانصد هزار تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.

تبصره : مجازات مذکور در این ماده علاوه بر مجازاتی است که در باب حدود و قصاص و دیات برای شهادت و دروغ ذکر گردیده است . ))

گرچه صرف گواهی دروغ فرد را مستحق مجازات فوق می نماید و نیاز به سوء نیت نبوده و یا به عبارتی بهتر سوء نیت در آن بزه نهفته می باشد ( سوء نیت عام ). موضوعی که در هیچ صورتی فرض داشتن سوء نیت را منتفی نمی سازد توجه به م 236 ق.آ.د.م می باشد که قبل از ادای گواهی توسط قاضی حرمت گواهی کذب و مسئولیت مدنی و جزایی را به وی هشدار می دهد و مهم تر از آن که همزمان با نام خداوند متعال سوگند نیز یاد می کند و اهمیت موضوع به اندازه می باشد که مقننی که خود مجازات آن را در م 650 ق.م.ا وضع نمود. در قانون دیگری آخرین تلاش ها را داشته تا از ادای شهادت دروغ اجتناب شود . و در قانون سابق آ.د.م و در م419 نیز آمده بود و اداره حقوقی دادگستری در نظریه مورخه 19/6/1343 آورده است :

(( …….. در هر مورد که احضار مسجلین سند یا شاهدها لازم است و چون اظهارات آنها ارزش شهادت را دارد بنابراین اشخاص مزبور قبل از ادای گواهی بر طبق م 419[252] باید سوگند یاد نمایند [253].))

بنابراین از تفاوتهای اصلی شهادت شهود با گواه محلی در ضمانت اجرای کیفری آن می باشد که مشهور فقها و مقنن نیز با صراحت برای شهادت دروغ مجازات تعیین نموده است هر چند در خسارت وارده به زیان دیده در صورت ورود خسارت و دیگر شرایط مربوط به آن طبق قوانین عام و حسب مورد خاص مسئول می باشند .

 

 

 

 

 

 

فصل چهارم

 

نتیجه گیری

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتیجه گیری

افراد نسبت به حقوق تضییع یا انکار شده خویش از طرق مختلفی برای جمع آوری دلیل در جهت اثبات حق خویش در محاکم اقدام می نمایند . دو دلیل مهم و کاربردی شهادت و تحقیق محلی از زمانی که مظلومی برای ستاندن حق خود تلاش می کرد مبنای اثبات و روشن شدن موضوع بوده است که این دلایل نیز در طول حیات خویش بنا به تناسب و مقتضیات زمان ماهیت خویش را حفظ نموده گرچه با توجه به نظام های حقوقی و قوانین کشورها از قدرت بیشتر و یا کمتری ممکن برخوردار باشد .

در قانون ایران نیز هر چند شهادت دستخوش تغییرات از جمله در میزان اعتبار و گستردگی آن به وجود آمده است اما همیشه جز دلایل مهم و معتبر اثباتی و به عنوان دلیل خاص مطرح بوده است . تحصیل دلیل که زمانی برای قضات حسب مورد محدود و یا ممنوع بوده است اما نظر به نوع مباحث حقوقی و برخی از نهادها ، تکنولوژی و … استفاده از ابزارهای جدید در کشف حقیقت به تدریج به مانند سایر قوانین که مانع دستیابی سهل تر به حقیقت می شد انعطاف نشان داده و اختیاری بیشتری به محاکم و گامی بلندی در رفع منع تحصیل دلیل با رعایت قانون برداشته شد .البته در امور کیفری از جهت نظم عمومی و شرایط خاص دیگر مقتضیات خود را می طلبد که گستره اختیار قضات برای تحصیل دلیل به مراتب بیشتر می باشد .

شاهد و گواه محلی که به عنوان افراد غیر از طرفین و ذینفع در دعوا محسوب شده ، شاید به علت های مثل دسترسی آسان تر به آنها از دلایل ساده محسوب شوند اما لزوماً این گونه نیست،چه بسادرمواردي حضورگواه به دلايل متعددناممكن است.

اما شهادت و تحقیق محلی با وجود ضمانت اجرای قوی نیز گواه با بیان این که (( هیچ اطلاعی از موضوع ندارم )) و یا (( شاهد این قضیه نبودم )) مسئولیتی متوجه وی نمی باشد مگر ناشی از عذاب وجدان و ترس از عقوبت اخروی به این امر مبادرت ورزد هر چند مقنن نیز در ق.آ.د.م برای وی جلب نیز صادر نماید .درطول نگارش به برخي سوالات اصلي وفرعي حسب اقتضا موضوع پاسخ داده شد.جنانكه گرچه شهادت برتحقيق محلي به عنوان اماره ترجيح دارد،اماهميشه چنينن نيست.به ويژه درامرحقوقي دليل بردادرس تحميل شده گرچه اقناع دروني حاصل ننمايد.

دو عنوان موضوع پایان نامه گرچه در برخی جهات وجوه اشتراک دارند امّا علاوه بر برخی شرایط و تشریفات شکلی در ماهیت نیز متمایزند که همین موضوع سبب تمایز آنها به ویژه در میزان ارزش و اعتبار هر یک نزد مقنن گردید. قانونگذار در قانون مدنی از شهادت به عنوان دلیل خاص و تحقیق محلی را جز امارات قضایی محسوب نمود که البته با توجه به اختیار دادرس در میزان اعتبار شهادت این بحث و نظر بوده است که با وجود شرایط کامل قانونی چرا نهایتاً میزان اعتبار به قاضی واگذار شد؟

به نظر موضوع اخیر را در شرایطی که از شهادت به عنوان دلیل خاص استفاده نمی توان کرد ، درست باشد اما در حالت رعایت کامل شرایط قانونی به نظر قاضی مکلف به صدور رأی بوده و نتواند از آن امتناع کند که خود به موجب قانون اساسی و دیگر قوانین مستوجب مسئولیت است . اما در غیر از این موارد که دلیل خاص نباشد ، تحقیق محلی را محکمه می تواند به آن ترجیح داده و حتّی در مواردی مبنای صدور رأی گردد .

پیشنهاد

قوانین معمولاً در حکومت ها و نظام های حقوقی چه به لحاظ شکلی و یا ماهیتی در حال تغییر و تحول همگام با نیازها می باشند که این امر بر اساس این که چه نظام حقوقی ، فکری ، مذهبی و … حاکم باشد متفاوت است. چنان که در اثر دگرگونی و تغییر ماهیتی در سیاست یک مملکت ، قوانین آن نیز تغییر نمایند که موضوع نسبت به قانون ما صادق است . چنان که با حذف برخی از مواد ق.م در خصوص شهادت محدودیت های این دلیل را در اثبات موضوع برداشته تا ازسندرسمي قدرت بيشتري داشته باشد که برخی آراء نیز صادر شد اما باید با رعایت نص قانونی ماده 1309 ق.م نه تنها به اعتبار سند رسمی نباید کاست بلکه بايد از دامنه گسترش شهادت نیز کم نمود .

دلایل جنبه طریقیت دارند نه موضوعیت. هر دلیلی ارزش برابر با سایر ادله می تواند داشته باشد پس لزوماً نمی توان گفت، شهادت ارزش افزون بر کارشناسی یا دلیل کتبی برتر از شفاهی می باشد کما این که ممکن عکس آن عمل و مصداق پیدا نماید .

با توجه به این که حقوق نیز به مانند اقتصاد ، جامعه شناسی ، روان شناسی و … به روابط و رفتارهای انسان بر می گردد در نتیجه باید در تصویب اجرای قوانین جامع و کامل با استفاده از دکترین آن رشته ها همگام با پیشرفت های جامعه و عرف فعلی و اقتضا و نیازهای آینده حرکت کرد. چرا که آسیب های ناشی از اقتصاد ضعیف باعث بیکاری مردم، سپس اثراتی چون اختلاف خانوادگی، فساد اخلاقی ، جرایم و … شده که به حوزه حقوق مربوط می گردد .

ضمن این که به دلایلی که شاید پیشرفت علم و تکنولوژی نیز ( جدا از جنبه مثبت آن دو ) که به آن کمک کرد در کمرنگ کردن ایمان و اعتقاد مردم نسبت به مذاهب و باورهای دینی و اعتقادی خود و عدم رعایت آن توسط خود حاکمان که مبنای آنها بر ایمان و صداقت بوده است و اعتماد محاکم نیز به آن کاسته شده است. لذا مقنن با استفاده از ابزارهای فوق باید به آسیب شناسی آن پرداخته و با تقویت نقاط ضعف قوانین از جمله در بحث ادله اثبات دعوا ، به صورت گسترده و مؤثر با فراهم نمودن امکانات مورد نیاز به ترغیب و یا حسب مورد تحمیل افراد پرداخته که در معاملات ، مبادلات و سایر اعمال حقوقی خویش از اسناد و به صورت کتبی تنظیم نمایند و ضمانت اجراهای قوی را نیز بر آن بار نمایند تا علاوه بر نظام حقوقی و قانون کارآمد و مؤثر ، به جلوگیری از اطاله دادرسی ، کمک در بهبود نظام اقتصادی و … نیز گردد .

 

علایم اختصاری :

ق.ا                                                        قانون اساسی

ق.م                                                       قانون مدنی

ق.م.ا                                               قانون مجازات اسلامی

ق.م.م                                              قانون مسئولیت مدنی

ق.ث                                              قانون ثبت اسناد و املاک

ق.آ.د.م                                            قانون آیین دادرسی مدنی

ق.آ.د.ک                                          قانون آیین دادرسی کیفری

د.ع.ک                                             دیوان عالی کشور

ر.ک                                                   رجوع کنید

ج                                                          جلد

ص                                                       صفحه

صص                                                  صفحات

م                                                          ماده                     

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

منابع و مآخذ :

-قرآن کریم ؛ ترجمه ، مهدی الهی قمشه ای

1 کتب    :            الف کتب حقوقی                               ب کتب فقهی

الف – کتب حقوقی

1 احمدی ، نعمت ، آیین دادرسی مدنی ،انتشارات اطلس،تهران،1371

2آخوندی،محمود،آیین دادرسی کیفری،جلد 1 ،چاپ پانزدهم،تهران،سازمان چاپ و انتشارت، 1389

3- ……………………………………………..، جلد 2، چاپ هفتم، تهران، سازمان چاپ و انتشارات، 1382   

4-……………………………………………..، جلد 3، چاپ پنجم، تهران، سازمان چاپ و انتشارات، 1381

5- ……………………………………………..، جلد 4، چاپ دوّم، تهران، سازمان چاپ و انتشارات، 1388           

6-……………………………………………..، جلد 5، چاپ دوّم، تهران، نشر میزان، 1384  

7- ……………………………………………..، جلد 6، چاپ دوّم، تهران، سازمان چاپ و انتشارات، 1388  

8-آشوری، محمّد، آیین دادرسی کیفری، جلد1 ، چاپ هشتم، تهران، سمت، 1383

9- ……………………………………………..، جلد 2،چاپ چهارم، تهران، سمت، 1388 

10-اصلان زاده، رحیم و بهپور، عزیزالله، ترجمه قانون آیین دادرسی در امور کیفری، کتاب دوّم، چاپ اوّل، تهران، نشر حقوقدانان، 1376

11-امامی،سیدحسن،حقوق مدنی،جلد1،چاپ بیست و هشتم،تهران،انتشارات اسلامیه، 1387

12-……………………………………،جلد6،چاپ دوازدهم،تهران،انتشارات اسلامیه، 1387

13-امین،سیدحسن،تاریخ حقوق  ایران،چاپ دوّم،تهران،انتشارات دایرة المعارف ایران شناسی، 1386

14- ایرانی ارباطی، بابک، مجموعه نظرات مشورتی جزایی، جلد اوّل، چاپ سوم،تهران، انتشارات مجد، 1388

15- …………………………………………………………………………،حقوقی،جلد اوّل، چاپ چهارم، تهران، انتشارات مجد، 1390

16- باریکلو ، علی رضا ، مسئولیت مدنی ، چاپ سوم ، تهران ، نشر میزان ، 1389

17- بازیگر ، یدالله ، قانون مدنی در آیینه آرا دیوان عالی کشور در ادله اثبات دعوا ، چاپ دوّم ، تهران ، انتشارات فردوسی ، 1383

18-بهرامی احمدی ، حمید ، ضمان قهری (( مسئولیت مدنی )) ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات دانشگاه امام صادق ( ع ) ، 1391

19- پاتریس،ژوردن،اصول مسئولیت مدنی،ترجمه مجید ادیب،چاپ دوّم،تهران،نشر میزان، 1385

20- حائری شاه باغ،سیدعلی،شرح قانون مدنی،جلد2،چاپ سوّم،تهران،کتابخانه گنج دانش، 1387

21- حسینی نژاد،حسینقلی،ادله اثبات دعوا،چاپ اوّل،تهران،انتشارات دانش نگار، 1381

22- حمیتی واقف،احمدعلی،ادله اثبات دعوا،چاپ اوّل،تهران،نشر حقوقدان، 1387

23- حیاتی ، علی عباس ، قانون آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی کنونی ، تهران ، چاپ دوّم ، نشرمیزان ، 1390

24- خالقی،علی،قانون آیین دادرسی کیفری،چاپ پانزدهم ، تهران،شهردانش، 1390

25- دمرچیلی ، محمّدوغیره ، قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی ، چاپ پنجم ، تهران ، انتشارات میثاق عدالت

26- دیانی ، عبدالرسول ، ادله اثبات دعوا در امور مدنی و کیفری ، چاپ سوم ، تهران ، انتشارات تدریس ، 1387

27- زراعت،عبّاس و محشا،قانون آیین دادرسی مدنی،چاپ سوم،تهران،انتشارات ققنوس، 1389

28-زراعت ، عبّاس و غیره ، قانون آیین دادرسی کیفری در نظم حقوقی کنونی ، چاپ ششم ، تهران ، نشر خط سوم ، 1391

29-زندی ، محمّدرضا ، ادله اثبات دعوا در امور مدنی (( رویه قضایی دادگاه های تجدید نظر استان تهران )) ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات جنگل ، 1390

30-سنهوری ، احمد عبدالرزاق ، دوره حقوق تعهدات (( وسط فی الشرح القانون المدنی )) ، ترجمه سید مهدی دادمرزی و محمّد حسین

31- دانش کیا ، جلد 2 ، چاپ سوم ، قم ، انتشارات دانشگاه قم ، 1390

32- شهیدی ، مهدی ، مجموعه مقالات حقوقی ، چاپ دوّم ، تهران ، انتشارات مجد ، 1387

33- شمس ، عبدالله ، آیین دادرسی مدنی ، جلد 3 ، چاپ پنجم ، تهران ، انتشارات دراک ، 1385

34- …………………. ، ادله اثبات دعوا ، چاپ یازدهم ، تهران ، انتشارات دراک ، 1390

35- صادقی ، محمّد هادی ، حقوق جزای اختصاصی (( در جرایم علیه اشخاص )) ، چاپ سوم ، تهران ، نشر میزان ، 1379

36- صدر زاده ، افشار ، سید محسن ، ادله اثبات دعوی در حقوق ایران ، چاپ چهارم ، تهران ، مرکز نشر دانشگاهی ، 1385

37- صفایی ، سید حسین و قاسم زاده ، سید مرتضی ، حقوق مدنی اشخاص و محجورین ، چاپ دوازدهم ، تهران ، سمت ، 1385

38- صفایی ، سیدحسین ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد 2 ، چاپ پنجم ، تهران ، نشر میزان ، 1386

39- عباسلو ، بختیار ، مسئولیت مدنی ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر میزان ، 1390

40- عمروانی،رحمان،تعارض ادله اثبات دعوا،چاپ اوّل،تهران،انتشارات فکرسازان، 1390

41- قائم مقام فراهانی ، سید عبدالمجید ، ادله اثبات دعوا بین المللی و داخلی ، چاپ دوّم ، تهران ، ناشر مؤلف ، 1384

42- قاسم زاده ، سید مرتضی ، مبانی مسئولیت مدنی ، چاپ پنجم ، تهران ، نشر میزان ، 1387

43- کاتوزیان ، ناصر ، اثبات و دلیل اثبات ، جلد 1 ، چاپ پنجم ، تهران ، نشر میزان ، 1387

44- ………………………………………………… ، جلد 2 ، چاپ چهارم ، تهران ، نشر میزان ، 1387

45- ………………….. ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ، چاپ ششم ، تهران ، نشر میزان 1381

46- ………………………………………………………………… ، چاپ سی و دوّم ، تهران ، نشر میزان ، 1390

47- …………………. ، قواعد عمومی قراردادها،جلد 2،چاپ اوّل،تهران،شرکت سهامی انتشار، 1388

48- ………………… ، نظریه عمومی تعهدات ، چاپ پنجم ، تهران ، نشر میزان ، 1389

49- ……………….. ، مقدمه علم حقوق ، چاپ شصت و ششم ، تهران ، شهرک سهامی انتشار ، 1387

50- کاظم زاده ، علی ، شناخت حقوقی زن و مرد ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر میزان ، 1382

51- کریمی ، عبّاس ، ادله اثبات دعوا ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات دانشگاه پیام نور ، 1390

52- گلدوزیان ، ایرج ، ادله اثبات دعوا ، چاپ چهارم ، تهران ، نشر میزان ، 1389

53- …………………… ،حقوق جزای اختصاصی ، چاپ دهم ، تهران ، انتشارات دانشگاه تهران، 1383

54- متین دفتری،احمد،آیین دادرسی مدنی و بازرگانی،جلد2،چاپ سوم،تهران،انتشارات مجد، 1388

55- مدنی،سیدجلال الدین،آیین دادرسی کیفری 1 و 2 ،چاپ پنجم،تهران،انتشارات پایدار، 1388

56- …………………………. ، ادله اثبات دعوا ، چاپ ششم ، تهران ، انتشارات پایدار ، 1381

57- ………………………… ، حقوق مدنی ، جلد هفتم ، چاپ اوّل تهران ، انتشارات پایدار ، 1385

58- موسوی بجنوردی ، سیدمحمّد ، اندیشه های حقوقی 1 (( حقوق خانواده )) ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات مجد ، 1386  

59- مهاجری،علی،آیین قضاوت مدنی در محاکم ایران،چاپاوّل،تهران،انتشارات فکرسازان، 1381

60- …………….. ، مسبوط در آیین دادرسی مدنی،جلد1،چاپ دوّم،تهران،انتشارات فکرسازان،1388

61- ………………………………………………………… ،جلد2 ،چاپ دوّم،تهران،انتشارات فکرسازان1389

62- واحدی ، قدرت الله ، آیین دادرسی مدنی ، کتاب دوّم ، چاپ چهارم ، تهران ، نشر میزان، 1386

63- هاشمی ، سیدمحمّد ، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران ، جلد 2 ، چاپ بیست و دوّم ، نشر میزان ،  1389

ب کتب فقهی

1 زین الدین علی (( شهید ثانی )) ، الروضة البهیة فی شرح لهه ، ترجمه سید مهدی ، دادمرزی ، چاپ دهم ، قم کتاب طه ، 1385  

2- …………………………………………… ، …………………………………….. ، ترجمه اسدالله لطفی ، چاپ پنجم ، تهران ، انتشارات مجد ، 1390

3- عمید زنجانی،عباسعلی، آیات الاحکام حقوقی-کیفری ، چاپ اوّل ، تهران ،انتشارات مجد، 1388   

4- گرجی،ابوالقاسم، آیات الاحکام حقوقی و جزایی ، چاپ چهارم ، تهران ، نشر میزان ، 1388

5- محقق داماد، سیدمصطفی، حقوق خانواده،چاپ شانزدهم،تهران،مرکز نشر علوم اسلامی ، 1390

6- …………………………….. ، قواعد فقه ،جلد3 ،چاپ پنجم،تهران،مرکز نشر علوم اسلامی، 1390

7- محمّد بن مکی (( شهیدلول )) ، لمعه ( مشقیه ، ترجمه محسن دویان و علی شیروانی ، جلد 1 ، چاپ سیزدهم ، قم ،انتشارات دارالفکر ، 1379

8- ……………………………………….. ، ……………….. ، ترجمه علی رضا فیض و علی مهذب ، جلد 1 ، چاپ دوازدهم ، اتشارات دانشگاه تهران ، 1384

9- محمّدی ، ابوالحسن ، مبانی استنباط حقوق اسلامی (( اصول فقه )) ، چاپ دوازدهم ، انتشارات دانشگاه تهران ، 1379

10- مظفر ، علامه محمّدرضا ، اصول فقه ، ترجمه محسن غرویان ، جلد 1 ، چاپ هفتم ، قم ، انتشارات دارالفکر ، 1387

11- موسوی الخمینی ( امام ) ، سید روح الله ، تحریرالوسیله ، ترجمه علی اسلامی ، جلد 4 ، چاپ بیست و یکم ، انتشارات اسلامی ، 1383

12- یزدی ، سید محمّد کاظم ، سؤال و جواب ، به اهتمام سید مصطفی محقق داماد ف چاپ اوّل ، مرکز نشر علوم اسلامی ، 1376

2 فرهنگ ها

1 انصاری ، مسعود طاهری ، محمّدعلی ، دانشنامه حقوق خصوصی ، تهران ، دوره سه جلدی ، جلد 1 و 2 و 3 ، چاپ سوّم ، انتشارات جنگل ( جاودانه ) ، 1388

2- جعفری لنگرودی ، محمّدجعفر ، ترمینولوژی حقوق ، تهران ، چاپ دهم ، گنج دانش ، 1387

3- ………………………………………. ، دایرة المعارف حقوق (( دانشنامه حقوقی )) ، تهران ، جلد 5 ، چاپ ششم ، گنج دانش ، 1391

4- ……………………………………….. ، دایرة المعارف حقوق اسلامی (( قضایی )) ، تهران ، دوره دو جلدی ، جلد 1 و 2 ، چاپ سوّم ، گنج دانش ، 1381

5- ………………………………………… ، الفارق (( دایرة المعارف عمومی حقوقی )) ، تهران ، دوره پنج جلدی ، جلد 1 ، چاپ دوّم ، گنج دانش ، 1388

6- ………………………………………… ، فرهنگ عناصر شناسی ، تهران ، چاپ اوّل ، گنج دانش ، 1382

7- ………………………………………… ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، تهران ، دوره پنج جلدی ، جلدهای 1-2-3 ، چاپ پنجم ، گنج دانش ، 1390

8- گروه مؤلفان،فرهنگ حقوقی مجد((انگلیسی فارسی))،تهران،چاپ یازدهم،انتشارات مجد، 1390

9- معاونت حقوقی ریاست جمهوری ، فرهنگ حقوقی (( فارسی انگلیسی و بالعکس ، تهران )) ، چاپ سوّم ، معاونت تدوین ، تنقیح ، انتشارات قوانین و مقررات ، 1391 

10- معین ، محمّد ، فرهنگ فارسی ، تهران ، دوره 6 جلدی ، جلد 1 و 2 ، چاپ بیست و ششم ، انتشارات امیر کبیر ، 1388

11- ملک زاده ، فهیمه ، اصطلاحات تشریحی آیین دادرسی (( کیفری مدنی )) تهران ، چاپ دوّم ، انتشارات مجد ، 1390

12- ناصر علی عبدالله ، المعجم البسیط (( فرهنگ روان عربی به فارسی )) ، تهران ، چاپ دوّم ، دانشگاه علوم اسلامی رضوی ، 1380

13- ولائی ، عیسی ، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول ، تهران ، چاپ هشتم ، تشرفی ، 1390

 

3 قوانین

1 زندی ، مجید ، قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ، تهران ، چاپ سوّم انتشارات بهنامی ، 1390

2- منصور ، جهانگیر ، قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی انقلاب در امور کیفری ، تهران ، چاپ سیزدهم ، نشر دیدار ، 1383

3- ………………….. ، قانون اساسی ، تهران ، چاپ شانزدهم ، نشر دوران ، 1382

4- …………………. ، قانون مجازات اسلامی ، تهران ، چاپ بیست و چهارم ، نشر دیدار ، 1383

5- مؤسسه حقوقی آریان مشاور ، قانون مدنی ، تهران ، چاپ اوّل ، نشر کلک صبا ، 1390

 

4 پایان نامه و مقاله

1 اخوان نیاکی ، مهیار ، نقش اماره قانونی در اثبات حق ، پایان نامه کارشناسی ارشد ، رشته حقوق خصوصی ، دانشگاه مازندران ، زمستان 1387

2 توکلی،سعید،جایگاه امارات در مسیر دادرسی،مجله دادرسی،شماره 49 ،فروردین و اردیبهشت 1384

3- عبادزاده کرمانی ، محمّد ، اهمیت گواهی گواهان در محاکم و اجرای عدالت ، روزنامه اطلاعات ، 26/2/1387

4-نیک نسب ، عباسعلی ، نقد و بررسی ارزش شهادت زنان در حقوق کیفری ایران ، پایان نامه کارشناسی ، رشته حقوق جزا ، دانشگاه مازندران ، شهریور 1384

5- هدایی ، فرخ بررسی سیستم معنوی یا اقناع وجدانی قاضی ، روزنامه اطلاعات ، 5/5/1385

5- سایت :

1-www.bahjat.org

2-www.haghgostar.ir

 

 

       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ABSTRACT:

Two of evidence or testimony, the judicial inquiry is Local.of long time, for the truth, and the practice is legal. Now the reasons are important  It explained the reason for his knowledge and compare notes outstanding witness and local research has been  These two reasons applied to the most common legal issues, including measures to be taken following accidental . Type a descriptive and analytical study is based on taking notes and library According to the original data sources and related rights are valid

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1]introduction

[2] evidence

[3] – محمّد ، معین ، فرهنگ فارسی ، انتشارات امیر کبیر ، چاپ بیست و ششم ، جلد دوّم ، 1388 ، ص 1556 .

[4] – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، انتشارات گنج دانش ، چاپ پنجم ، جلد سوّم ، ص 1948 .

[5] – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، گنج دانش ، تهران ، چاپ دهم ، 1378 ، 390 .

[6] – احمد ، متین دفتری ، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی ، مجد ، چاپ سوم ، ج دوم ، 1388 ، ص 348 .

[7] – سید محسن ، صدرزاده افشار ، ادله اثبات دعوی در حقوق ایران ، مرکز نشر دانشگاهی تهران ، چاپ چهارم ، 1385 ، ص 3 .

[8] – حسینقلی ، حسینی نژاد ، ادله اثبات دعوی ، دانش نگار ، 1381 ، چاپ اوّل ، ص 76 .

[9] – ایرج ، گلدوزیان ، ادله اثبات دعوا نشر میزان ، 1389 ، چاپ چهارم ، ص 18 .

[10] – محمّد ، آشوری ، آیین دادرسی کیفری ، سمت ، چاپ چهارم ، 1383 ، ج دوّم ، ص 201 .

[11] – ناصر ، کاتوزیان ، اثبات و دلیل اثبات ، میزان ، چاپ پنجم ، جلد اوّل ، ص 239 .

[12] – سید عبدالمجید ، قائم مقام فراهانی ، حقوق بین الملل ادله اثبات دعوا بین المللی و داخلی ، ناشر مؤلف ، چاپ دوّم ، 1384 ، ص 53 .

[13] – محمّد ، آشوری ، همان ، ص 197 .

[14]سید علی ، حائری شاه باغ ، شرح قانون مدنی ، گنج دانش ، چاپ سوم ، 1387 ، جلد دوّم ، ص 1134 .

[15]– ناصر ، کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، شرکت سهامی انتشار ، چاپ اوّل ، 1388 ، جلد دوّم ، ص 67 .

[16]– محمّد ، دمر چیلی و غیره ، قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی ، میثاق عدالت ، چاپ پنجم ، ص 1007 .

[17]– رحمان ، عمروانی ، تعارض ادله اثبات دعوا ( در امور حقوقی ) ، فکرسازان ، چاپ اوّل ، 1390 ، ص 2 .

[18]ایرج ، گلدوزیان ، همان ، ص 17 .

 

[19] – نعمت ، احمدی ، آیین دادرسی مدنی ، اطلس ، 1371 ، ص 19 .

[20] – سید محمّد ، هاشمی ، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران ، میزان ، چاپ بیست و دوّم ، جلد دوّم ، 1389 ، ص 412 .

[21]– ناصر ، کاتوزیان ، نظریه عمومی تعهدات ، میزان ، چاپ پنجم ، 1389 ، ص 560 .

[22]– عبدالله ، شمس ، ایین دادرسی مدنی ، دراک ، چاپ پنجم ، 1385 ، جلد سوم ، ص 85 .

[23] – ناصر ، کاتوزیان ، همان .

[24] – ناصر ، کاتوزیان ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ، میزان ، چاپ ششم ، بهار 1381 ، ص 769 .

[25] – رحمان ، عمروانی ، همان .

[26] – علی ، مهاجری ، آیین قضاوت مدنی در محاکم ایران ، فکرسازان ، چاپ اوّل ، زمستان 1381 ، ص 137 .

[27] – Presumption                                                                                                         

[28] – ناصر ، علی عبدالله ( ناصر حکمت ) ، المعجم البسیط ، دانشگاه علوم اسلامی رضوی ، چاپ دوم ، 1380 ، ص 43 .

[29] – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ،الفارق ، گنج دانش ، چاپ دوّم ، 1388 ، جلد اوّل ، ص 398 .

[30] – سید عبدالمجید ، قایم مقام فراهانی ، همان ، ص 92 .

[31] – علامه محمّد رضا ، مظفر ، اصول فقه ، ترجمه ، محسن غرویان ، انتشارات دارالفکر ، جلد دوّم ، چاپ هفتم ، 1387 ، ص 14 .

[32] – عبدالله ، شمس ، همان ص 366 .

[33] – احمد ، متین دفتری ، همان ، ص 458 .

[34] – عباس ، کریمی ، ادله اثبات دعوا ، دانشگاه پیام نور ، چاپ اوّل ، 14 مهر 1390 ، ص 137 .

[35] – احمد ، متین دفتری ،همان ، ص 459 .

[36] – legal presumption

[37] – مهیار ، اخوان نیاکی ، نقش اماره قانونی در اثبات حق ، حقوق خصوصی ، دانشگاه مازندران ، زمستان 87 ، ص 4 .

[38] – رحمان ، عمروانی ، همان ، ص 114 .

[39] – ناصر ، کاتوزیان ، مقدمه عمومی علم حقوق ، شرکت سهامی انتشار ، چاپ شصت و ششم ، 1387 ، ص 363 .

[40] – سید علی ، شایگان ، به نقل از یدالله ، بازیگر ،ادله اثبات دعوا ، فردوسی ، چاپ دوّم ، 1383 ، ص 256 .

[41] – سیدحسن ،  امامی ، حقوق مدنی ، انتشارات اسلامیه ، چاپ دوازدهم ، 1387 ، جلد 6 ، ص 235 .

[42] Presumption of fact

[43] – ناصر ، کاتوزیان ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ، همان ، ص 800 .

[44] – عبّاس ، کریمی ، همان ، ص 142 .

[45] – احمد ، متین دفتری ، همان ص 464 .

[46] – سعید ، توکلی ، (( جایگاه امارات در مسیر دادرسی )) ، ماهنامه دادرسی ، شماره 49 ، فروردین و اردیبهشت 1384 ، ص 20 .

[47]Persuasive proof

[48] – Legal evidence

[49]– محمّد ، آشوری ، همان ، ص 235 .

[50] – جلال الدین ، مدنی ، ادله اثبات دعوا ، پایدار ، چاپ ششم ، تهران ، بهار 1381 ، ص 44 .

[51] – محمود ، آخوندی ، آیین دادرسی کیفری ، همان ، چاپ دوّم ، نشر میزان ، جلد 5 ، 1384 ،ص 65 .

[52] – محمود ، آخوندی ، آیین دادرسی کیفری ، سازمان چاپ و انتشارات ، چاپ دوّم ، 1388 ، جلد ششم ، ص 160 .

[53] – فرخ ، هدایی ، (( بررسی سیستم معنوی یا اقناع وجدان قاضی )) ، روزنامه اطلاعات ، 5/5/1385 ، ص 11 .

[54] – محمود ، آخوندی ، همان ، جلد چهارم ، صص 7-496 .

[55] – سیدحسن ، امامی ، همان ص 21 .

[56] – علی عبّاس ، حیاتی ، آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی کنونی ، میزان ، چاپ دوّم ، تابستان 1390 ، ص 340 .

[57] – بابک ، ایرانی ارباطی ، مجموعه نظرهای مشورتی حقوقی ، جلد اوّل ، انتشارات مجد ، چاپ چهارم ، 1390 ، ص 148 .

[58] – محمود ، آخوندی ، همان ، ص 500 .

[59] direct evidence

[60] – indirect evidence

[61]– سیدحسن  ، امامی ، همان ، ص 20 .

[62] – ناصر ، کاتوزیان ، اثبات و دلیل اثبات ، همان ، جلد یک ، ص 28 .

[63] – Customary evidence

[64] – Legal evidence

[65] – عبّاس ، کریمی ، همان ، ص 12 .

[66] – سیدجلال الدین مدنی ، همان ، ص 18 .

[67] – مهدی ، شهیدی ، مجموعه مقالات حقوقی ، چاپ دوّم ، انتشارات مجد ، تهران ، 1387 ، ص 79 .

[68] – عبّاس ، کریمی ، همان ، ص 13 .

[69] – مهدی ، شهیدی ، همان ، ص 85 .

[70] – احمد ، متین دفتری ، همان ص 348 .

[71] – سید عبدالمجید ، قایم مقام فراهانی ، همان ، ص 106 .

[72] – ماده 9 قانون مدنی .

[73] – ناصر ، کاتوزیان ، مقدمه علم حقوق ، چاپ شصت و ششم ، شرکت سهامی انتشار ، 1387 ، ص 127 .

[74] Provide evidence

[75] – incidental evidence

[76] – ناصر ، کاتوزیان ، اثبات و دلیل اثبات ، جلد اوّل ، همان ، ص 32 .

[77] – ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک .

[78] – محمود ، آخوندی ، همان ، جلد 6 ، ص 155 .

[79] – ناصر ، کاتوزیان ، همان ، ص 27 .

[80] – سیدجلال الدین ، مدنی ، همان ، صص 22 و 21 .

[81] – محمود ، آخوندی ، همان ، جلد دوّم ، ص 95 .

[82] – محمّد ، آشوری ، همان ، چاپ هشتم ، پاییز ، 1383 ، جلد اوّل ، ص 16 .

[83] – محمود ، آخوندی ، همان ، چاپ پنجم ، جلد سوّم ، 1381 ، ص 29 .

[84] – بابک ، ایرانی ارباطی ، مجموعه نظرهای مشورتی جزایی ، جلد اوّل ، انتشارات مجد ، چاپ سوّم ، 1388 .

[85] – محمود ، آخوندی ، همان ، جلد یک ، ص 52 .

[86] – ایرج ، گلدوزیان ، همان ص 18 .

[87] – علی ، خالقی ، آیین دادرسی کیفری ، شهر دانش ، چاپ پانزدهم ، بهمن ، 1390 ، ص 405 .

[88] To witness the testimony of another witness.

[89] – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، مبسوط ، همان ، جلد اوّل ، ص 321 .

[90] ask for written testimony

[91] – ask for information in writing

[92] widespread tradition

[93] – حسین،طباطبایی بروجردی، نهایة الاصول، به نقل از عیسی، طلایی، فرهنگ تشریحی اصول، نشر نی،چاپ هشتم، 1390 ،ص 182 .

[94] attestation to

[95] مسعود انصاری،محمّدعلی طاهری،دانشنامه حقوق خصوصی،انتشارات جنگل،جاودانه،چاپ سوّم،جلد اوّل،1388 ص 293 .

[96] – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، دایرة المعارف علوم اسلامی قضایی ، گنج دانش ، چاپ سوّم ، جلد اوّل ، 1381 ، ص 121 .

[97] Evidence

[98] – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، مسبوط در ترمینولوژی حقوق ، همان ، جلد دوّم ، ص 1034 .

[99] Local investigation

[100]Testimony

[101]– محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، همان ، جلد دوّم ، صص 791-790 .

[102]– محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، فرهنگ عناصر شناسی ( حقوق مدنی جزا ) ، گنج دانش ، چاپ اوّل ، 1382 ، تهران ، ص 397 .

[103] – عبدالله ، شمس ، همان ، ص 356 .

[104] – سوره بقره ، آیه 283 .

[105] – سوره طلاق ، آیه 2 .

[106] – ابوالحسن،محمّدی، مبانی الشباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوازدهم، بهار 1389 ،ص 53 .

[107] -سید روح الله،موسوی خمینی،تحریرالوسیله،ترجمه علی اسلامی،دفتر انتشارات اسلامی، چاپ بیست و یکم، 1383 ،جلد 4 ،ص 163 .

[108] – عباسعلی،عمید زنجانی ، آیات الاحکام حقوقی-کیفری ، مجد،چاپ اوّل ، 1388 ، تهران ص 386 .

1- ایرج ، گلدوزیان ، حقوق جزای اختصاصی ، انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ دهم ، مهر 1383 ، ص 109 .

[110] – محمّد ، آستوری ، همان ، جلد دوّم ، ص 95 .

[111] – بابک ، ایرانی ارباطی ، مجموعه نظرهای مشورتی حقوقی ، همان ص 67 .

[112] – محمّد ، هاشمی ، همان ، ص 133 .

[113] – سیدحسن ، امامی ، جلد اوّل ، ص 5 .

[114] – سیدحسن ، امامی ، همان ، جلد 6 ، ص 214 .

[115] – سید حسن ، امین ، تاریخ حقوق ایران ، انتشارات دایرة المعارف ایران شناسی ، چاپ دوّم ، 1386 ص235.

[116] – سید عبدالمجید ، قائم مقام فراهانی ، همان ، ص 181 .

[117] – شمس الدین، سرخسی،مسبوط،به نقل از عبّاس زراعت، محشا قانون آیین دادرسی مدنی، نشر ققنوس،چاپ سوّم، 1389 ،ص 529 .

[118] – سوره بقره ، آیه 282

[119] – همان آیه 2 .

[120] – سوره مائده ، آیه 106 .

[121] – ابوالقاسم ، گرجی ، آیات الاحکام ، میزان ، چاپ چهارم ، پاییز 1388 ، ص 183 .

[122] – سوره توبه ، آیه 61 .

[123] – شمس الدین محمّد جمال الدین مکی العاملی ( شهید اوّل ) ، لمعه ( مشتقیه ، انتشارات دارالفکر ، چاپ سیزدهم ، تابستان 1379 ، ترجمه، علی شیروانی و محسن غرویان ، جلد یک ، ص 188 .

[124] – مسالک الافهام ، شهید ثانی ، به نقل از مسعود انصاری ، محمّد علی طاهری ، همان ، ص 251 .

[125] – مسعود انصاری ، محمّد علی طاهری ، همان ، ص 251 .

[126] – قدرت الله ، واحدی ، آیین دادرسی مدنی ، میزان ، چاپ چهارم ، بهار 1386 ، تهران ، کتاب دوّم ، ص 48

[127] – ناصر کاتوزیان ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ، همان ، ص 74 .

[128] – احمد علی ، حمیتی واقف ، ادله اثبات دعوی ، نشر حقوقدان ، چاپ اوّل ، 1387 ، تهران ، ص 214 .

[129]  Puberty

[130] – سید محمّد ، موسوی بجنوردی ، اندیشه های حقوقی ( 1 ) حقوق خانواده ، مجد ، چاپ اوّل ، 1386 ، ص 200 .

[131] – سید حسین صفایی ، سید مرتضی قاسم زاده ، حقوق مدنی اشخاص و محجورین ، سمت ، چاپ دوازدهم ، پاییز 1385 ، ص 208 .

[132] – سید محمد کاظم ، یزدی ، سؤال و جواب ، نشر علوم اسلامی ، چاپ اوّل ، بهار 1376 ، به اهتمام سید کصطفی محقق داماد ، ص 263 .

[133] – عبدالله ، شمس ، همان ، ص 235 .

[134] – سید مصطفی ، محقق داماد ، قواعد فقه ( بخش قضایی ) ، مرکز نشر علوم اسلامی ، چاپ پنجم ، 1390 ، ص 74 .

[135]  Wisdom

[136] – سید حسین ، صفایی ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد دوّم ، چاپ پنجم ، نشر میزان ، 1386 ، ص 116 .

[137] – سید جلال الدین ، مدنی ، حقوق مدنی ، انتشارات پایدار ، چاپ اوّل ، بهمن 1385 ، تهران ، جلد هفتم ، ص 289 .

[138] – احمد علی ، حمیتی واقف ، همان ، ص 128 .

[139] – سید روح الله ، موسوی خمینی ، همان ، ص 149 .

[140] – Faith

[141]– شهید ثانی ، مسالک ، به نقل از ناصر ، کاتوزیان ، اثبات و دلیل اثبات ، همان ، چاپ چهارم  ،ص 43 .

[142]– فیض کاشانی ، مفاتیح الشرایع ، به نقل از ناصر کاتوزیان ، همان .

[143] – سید مصطفی ، محقق داماد ، همان ، ص 75 .

[144] – عبدالله ، شمس ، ادله اثبات دعوا ، دراک ، چاپ یازدهم ، بهار 1390 ، تهران ، ص 142 .

[145]سید روح الله ، موسوی خمینی ، همان ص 149 .

[146] www.bahjat.org

3-justice

[147] – ابوالقاسم ، گرجی ، همان ، ص 212 .

[148] – شیخ طوسی ، بنیان ، به نقل از عباسعلی عمید زنجانی ، همان ، ص 384 .

[149] – سید علی ، حائری شاه باغ ، همان ، ص 1182 .

[150] – عبّاس ، کریمی ، همان ، ص 60 .

[151] – سید محسن ، صدر زاده افشار ، همان ، ص 158 .

[152] – Legitimacy if birth

[153] – سید روح الله ، موسوی خمینی ، همان ، ص 151 .

[154] Lack of personal interest for the witness or saving him/her from a loss.

[155] – عباس ، زراعت ، همان ، ص 542 .

[156] – شمس الدین محمّد (( شهید اوّل )) ، همان ، ص 187 .

[157] – سید روح الله ، موسوی خمینی ، همان ، ص 152 .

[158] – ناصر ، کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، همان ، ص 29 .

[159] Absence of world enmity between the witness and the parties the action.

[160]Not enaguedin beggary and vagrancy

 [161]– محمّد ، معین ، همان  ،جلد اوّل ، ص 1125 .

[162] – ماده 272 قانون مجازات عمومی سابق .

[163] – سیدجلال الدین ، مدنی ، ادله اثبات دعوا ، همان ، ص 206 .

[164] -عبدالرسول ، ربانی ، ادله اثبات دعوا در امور مدنی و کیفری ، انتشارات تدریس ، چاپ سوم ، شهریور 1387 ، تهران ، ص 189 .

[165] – سیدحسن ، امامی ، همان ، جلد ششم ، ص 225 .

[166] – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، دانشنامه حقوقی ، گنج دانش ، چاپ ششم ، 1391 ، تهران ، جلد پنجم ، ص 56 .

[167] – ناصر ، کاتوزیان ، قانون مدنی در نظم ستوحی کنونی ، میزان ، چاپ سی و دوّم ، زمستان 1390 ، ص 788 .

[168] – challenge a witness & a ware

[169] مسعود انصاری ، محمّدعلی طاهری  ، همان ، جلد دوّم ، ص 785 .

[170] مسعود انصاری ، محمّدعلی طاهری  ، همان ، جلد اوّل ، ص 703 .

[171] – سید حسن ، امامی ، همان ، ص 222 .

[172] – مسعود انصاری ، محمّد علی طاهری ، همان ، جلد دوّم ، ص 785 .

[173] – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی  ،دایرة المعارف علوم اسلامی قضایی ، همان ، ص 372 .

[174] – ناصر کاتوزیان ، اثبات و دلیل اثبات ، همان ، جلد دوّم ، ص 91 .

[175] – محمّدجعفر ، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، همان ، ص 163 .

[176] – Collective duty

[177] – Individual duty

[178]withdrawing the testimony

[179]– سید حسن ، امامی ، همان ، ص 229 .

[180]– شمس الدین محمّد (( شهید اوّل )) ، همان ، ص 192 .

[181] www.bahjat.org

[182]Testimony concealment

[183] – علی ، مهاجری ، مسبوط در آیین دادرسی مدنی ، انتشارات فکرسازان ، چاپ دوّم ، 1389 .

[184] Liability

[185] – مسعود انصاری ، محمّدعلی طاهری ، همان ، جلد سوّم ، ص 1839 .

[186] – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، همان ، ص 642 .

[187] – پاتریس ، ژوردن ، اصول مسئولیت مدنی ، ترجمه و تحقیق  ،مجید ادیب ، میزان ، چاپ دوّم ، زمستان 1385 ، ص 25 .

[188]– عبدارزاق احمد السنهوری ، دوره حقوق تعهدات ، ترجمه سید مهدی دادمرزی و محمّد حسین دانش یکتا ، انتشارات دانشگاه قم ، چاپ دوّم بهار 1390 ، جلد دوّم ، ص 5 .

[189] – شمس الدین محمّد (( شهید اوّل )) ، همان ، ص 192 .

[190] – زیدالدین بن علی (( شهید ثانی )) ،تحریرالروضه فی الشرح اللمعه ، ترجمه سید مهدی دادمرزی ، نشر طه ، چاپ دهم ، پاییز 1385 ، قم ، ص 225 .

[191] – حمید،بهرامی احمدی، ضمان قهری (( مسئولیت مدنی )) ، انتشارات دانشگاه امام صادق ( ع ) ، چاپ اوّل ، 1391 ، تهران ، ص 67

[192] – عبدالله ، شمس ، ادله ، اثبات دعوا ، همان ، ص 160 .

[193] – عبّاس ، زراعت ، همان ، ص 547 .

[194] – سید مرتضی ، قاسم زاده ، مبانی مسئولیت مدنی ، نشر میزان ، چاپ پنجم ، بهار 1387 ، ص 357 .

[195] – بختیار ، عباسلو ، مسئولیت مدنی ، نشر میزان ، چاپ اوّل ، زمستان 1390 ، تهران ،  ص 192 .

[196] – بختیار ، عباسلو ، همان ، ص 215 .

– علی ، مهاجری ، همان ، ص 397 .[197]

[198] – سید روح الله ، موسوی خمینی ، همان ، ص 157 .

[199] – احمد ، متین دفتری ، همان ، 434

[200] – محمود ، آخوندی ، همان ، جلد 6 ، ص 166 .

[201] – رحمان ، عمروانی ، همان ، ص 163 .

[202] – محمدجعفر ، جعفری لنگرودی  ، دائرة المعارف اسلامی قضایی ، همان ، جلد اوّل ، ص 360 .

[203] www.bahjat.org

[204] – علی ، کاظم زاده ، تفاوت حقوقی زن و مرد در نظام حقوقی ایران ، نشر میزان ، چاپ اوّل ، زمستان 1382 ، تهران ، ص 196 .

[205] – ایرج ، گلدوزیان ، همان ، ص 99 .

[206] – عباسعلی ، نیک نسب ، (( نقد و بررسی ارزش شهادت زنان در حقوق کیفری ایران )) ، پایان نامه کارشناسی ارشد ، رشته حقوق جزا ، دانشکده حقوق دانشگاه مازندران ، شهریور 1384 ، ص 6 .

[207] – محمود ، آخوندی ، همان ، جلد 4 ، ص 543 .

[208] – سیدجلال الدین ، مدنی ، آیین دادرسی کیفری 1 و 2 ، انتشارات پایدار ، چاپ پنجم ، پاییز 1388 ، تهران ، ص 320 .

[209] – سیدعلی ، طباطبایی ، ریاض المسائل ، به نقل از سید مصطفی محقق داماد ، بررسی فقهی حقوق خانواده ، مرکزنشر علوم اسلامی ، چاپ شانزدهم ، 1390 ، ص 385

[210] – قدرت الله ، واحدی ، همان ، ص 52 .

[211] – عبدالله ، شمس  ،ادله اثبات دعوا  ،همان ، ص 146 .

[212]– محمّدرضا ، زندی ، ادله اثبات دعوا (( رویه قضایی دادگاه های تجدید نظر استان تهران در امور مدنی )) ، انتشارات جنگل ، چاپ سوّم ، 1390 ، تهران ، ص 47 .

3-ظن متاخم به علم «preferable conjecture»ظني است كه نزدمردم عادي به عنوان علم شناخته مي شود«ظن غالب»نيزنام دارد. كه به آن علم عادي وعرفي نيزمي گويند.همان  گونه كه در فكر ظن اطميناني ويا ظن متاخم به علم ويا ظن قوي گويند.

[213] Hearsay evidence

[214] – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، دایرة المعارف اسلامی قضایی ، همان ، جلد اوّل ، ص 837 .

[215] – سید جلال الدین ، مدنی ، ادله اثبات دعوا ، همان ، ص 207 .

[216] – سید حسن ، امامی ، همان ، جلد 6 ، ص 226 .

[217] – علی ، مهاجری ، به نقل از علی عبّاس حیاتی ، آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی کنونی ، همان ، ص 425 .

[218] – عبّاس ، زراعت ، همان ، ص 540 .

[219] Right of people

[220] – Right of God

[221] – زین الدین بن علی (( شهید ثانی )) ، الروضة البهیه فی شرح المعه الدمشقیه ، ترجمه اسدالله لطفی ، مجد ، چاپ نهم ، 1390 ، تهران ، ص 40 .

[222] – سید روح الله ، موسوی خمینی ، همان ، ص 163 .

[223] – عبّاس زراعت ، همان .

[224] – شمس الدین محمّد (( شهید اوّل )) ، لمعه دمشقیه ، ترجمه ، علی رضا فیض ، علی مهذب ، انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ دوازدهم ، 1384 ، جلد اوّل ، ص 178 .

[225] – عبدالله ، شمس ، آیین دادرسی مدنی ، همان ، ص 230 .

[226] – محمّد ، بروجردی عبده ، اصول حقوقی قضایی ، به نقل از عبدالله شمس ، همان ، ص 356 .

[227] ناصر ، کاتوزیان ،اثبات و دلیل اثبات ، همان ، جلد دوّم ص 96 .

[228] – زین الدین بن علی (( شهید ثانی )) الروضه الببهیه فی شرح المعه الدمتسفیه ، ترجمه  ،اسدالله لطفی ، همان ، ص 21 .

[229] – عبدالله ، شمس ، آیین دادرسی مدنی ، همان ، ص 357 .

[230] – احمد ، متین ، مجموعه رویه قضایی ، به نقل از عبدالله شمس ، همان .

[231] – قرارهای اعدادی ( Preliminary orders ) به عنوان تمهید مقدمه برای اتخاذ تصمیم نهایی دادگاه است اما قرارهای قرینه اجمالاً دلالت به حقانیت یکی از اصحاب دعوا می نماید .

[232] -ابوصلاح حلبي،كافي ،سلسله الينابيع الفقيه،ج11،ص63، عبّاس ، زراعت و دیگران ، قانون آیین دادرسی کیفری در نظم حقوقی کنونی ، انتشارات خط سوّم  ، چاپ ششم ، 1391 .ص 496

[233] – محمّد ، سنگلجی ، آیین دادرسی در اسلام ، به نقل از علی مهاجری ، مسبوط در آیین دادرسی مدنی ، همان ، ص 399 .

[234] – محمود ، آخوندی ، همان ، جلد دوّم ، ص 130 .

[235] – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، دایرة المعارف اسلامی قضایی ، همان ، جلد دوّم ، ص 913 .

[236] – شیخ محمّد حسن ، نجفی ، جواهرالکلام ، به نقل از فهیمه ملک زاده ، اصطلاحات تشریحی آیین دادرسی مدنی ، انتشارات مجد ، چاپ دوّم ، 1390 ، تهران ، ص 295 .

[237] – سید محسن ، صدرزاده ، افشار ، همان ، ص 183 .

[238] – ایرج ، گلدوزیان ، ادله اثبات دعوا ، همان ، ص 351 .

[239] – ناصر ، کاتوزیان ، اثبات و دلیل اثبات ، همان ، جلد دوّم ص 99 .

[240] – ناصر ، کاتوزیان ، همان ، ص 101 .

[241] – سید محسن صدرزاده افشار ، همان ، ص 84 .

[242] – Reality

[243]  محمّد ، معین ، همان ، جلد اوّل ، ص 1365 .

[244] – محمّد ، عبادزاده کرمانی ، (( اهمیت گواهی گواهان در محاکم و اجرای عدالت )) ، روزنامه اطلاعات ،  26/2/1387 ، ص 11 .

[245] – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، همان ص 329 .

[246] – مسعود انصاری ، محمّد علی طاهری ، همان  ، جلد دوّم ، ص 1018 .

[247] – www.haghgostar.ir

[248] – مسعود انصاری ، محمّدعلی طاهری ، همان ، ص 1193 .

[249] – زید الدین بن علی (( شهید ثانی )) ، تحریر الروضه فی شرح اللمعه ، ترجمه سید مهدی دادمرزی ، همان ، ص 225 .

[250] – شمس الدین محمّد (( شهید اوّل )) لمعه دمشقیه ، ترجمه ، محسن غرویان ، علی شیروانی  ،همان ، ص 192 .

[251] – محمّد هادی ، صادقی ، حقوق جزای اختصاصی (( جرایم علیه اشخاص )) ، نشر میزان ، چاپ سوّم ، تابستان 1379 ، ص 271 .

[252] – ماده 236 آیین دادرسی مدنی جدید ( مصوب 1379 )

[253] – عباس ، زراعت ، محشا قانون آیین دادرسی مدنی ، همان ، ص 546 .